3、法庭上难见证人、鉴定人。我国刑事诉讼法第47条规定,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。第156条规定,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经过审判长的许可,可以对证人、鉴定人发问;审判人员可以讯问证人、鉴定人。以上规定表明证人、鉴定人都应当出席法庭作证,接受询问。然而,长期以来,证人、鉴定人不出庭[16]作证而仅由法庭宣读书面证言和鉴定结论的现象十分普遍,不仅剥夺了当事人对证人、鉴定人的发问权和质证权,而且违反了证据公开原则,从而严重影响了法庭对证人证言和鉴定结论的审查、判断。即便是宣读,公诉人也常常只宣读对被告人不利的部分,而对于有利于被告人的部分却“视而不宣”。
4、法庭上难见警察。英国司法界有句著名的箴言:“警察是法庭的公仆(Policeman is the public servant of the court)。”[17]意思是说,为了保证审判顺利进行与司法公正,警察有义务为法庭提供服务,其中警察出席法庭并接受质询是重要体现之一。这不仅有助于增强侦查活动的透明度,而且能防止刑讯逼供等非法取证行为。目前,在西方国家普遍确立了警察出庭义务。而在我国职权主义、检察官非当事人化立法设计中,让警察出庭并接受控辩双方的质询,不仅对他们来说是感情上的极大“伤害”,而且在实践操作上也将困难重重。[18]
5、轻罪、无罪证据难上法庭。我国刑事诉讼法第43条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。然而在“单纯控制犯罪观念”[19]的指导下,无罪、罪轻的证据常常在审查起诉时被检察机关无形地过滤掉了。但是如果不将无罪、罪轻的证据一并移送法庭加以审查判断,那么办案人员收集无罪、罪轻的证据还有何用?然而更令人费解的是,大量通过秘密手段、非法手段获取的有罪、罪重证据却堂而皇之地在法庭上得到认同。显然,人为地将无罪、罪轻证据排除在法庭之外,对被告人来说也是极不公平的。另外,尽管辩护律师可以申请法院向检察机关调取某一对其辩护有利的证据材料,但这种申请能在多大程度上获得成功是令人怀疑的。[20]
三、证据如何公开——一个亟待解决的问题
目睹了我国刑事诉讼中诸多证据不公开现象之后,使我们不得不冷静地思考,是什么造成了证据的不公开现象?有没有医治的药方?
我们认为,造成证据的不公开现象与下列因素有关。
1、立法疏漏。如前所述,我国刑事诉讼法中欠缺许多证据公开方面的内容,如侦查公开、证据开示制度等,这在客观上造成了证据不公开现象。
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