4、警察证人
警察能否出庭作证？如果能，他是以什么身份出庭作证？对此，在国外或许不是一个问题，因为世界多数国家的检察机关有权要求甚至命令了解案件的侦查员（实践中主要是警察机关的刑事警察）作为控方证人出庭作证[34]。然而，在我国刑事庭审中，警察出庭作证在司法实践中十分罕见[35]，更多的则是以某某刑侦队或某某派出所名义出具的证明材料。有单位印章而无证人落款。例如“关于被告人某某某报案情况的证明”，“关于审讯情况的证明”等。[36]即便偶尔有辩护律师坚持要求法院通知警察出庭的，法官要么以“没有先例”搪塞，要么不习惯甚至不太敢“通知”警察出庭作证，难怪龙宗智教授将警察不作证列入中国作证制度三大怪现状“黑名单”之中[37]。因此，警察能否出庭作证就成了一个在理论上和实践中都亟待解决的问题。我们认为，警察不仅应当出庭作证，而且应以证人身份出庭作证。[38]本文只对后者作简要分析。
如前所述，长期以来，我国学术界普遍认为，刑事诉讼中的证人是指除当事人以外在诉讼之前了解案件情况并向公安司法机关作证的诉讼参与人，具有不可替代性。再加上我国《
刑事诉讼法》第
28条明确规定担任过本案证人的侦查人员应当自行回避。因此，在我国的诉讼理论与实践中，普遍反对承办案件的侦查人员同时作为本案的证人出庭作证，因为那样与其诉讼职责不相符合，可能影响公正处理案件。笔者认为，上述理由是难以成立的。
首先，证人出庭作证的内容不仅包括实体性事实，而且包括程序性事实。因此，警察出庭就某些程序性事实，如证据的合法性问题，向法庭作证是与证人的上述特征相吻合的。其实，在特殊情况下，证人也可以就实体性事实作证。[39]
其次，警察作证与证人的不可替代性特征是不矛盾的。不可否认，就执行某项侦查任务而言警察的确具有可替代性，因此，若允许警察以证人身份出庭作证看上去似乎同证人的不可替代性相矛盾。笔者认为，这只看到了问题的表面，而未触及问题的实质。因为，警察一旦执行某项侦查任务，他就成为了解有关案件情况的特定人，如侦查人员接受犯罪嫌疑人投案自首情况，侦查人员在跟踪、盯梢、诱惑侦查过程中所了解的情况等等，此时他又成为不可代替和不可选择的人。
最后，警察作证并非“自我证明”，对其作证就会影响案件的公正处理的担心是不必要的。不可否认，侦查人员作为证据的提供者，他既是取证行为的实施者又是取证行为的见证者。所以，从警察作证的内容上看，他的确是在就自己的取证行为作证。但是，侦查人员不是诉讼当事人，他在法庭上作证本质上是为了支持公诉人的控诉，或者是为了满足辩方质证权的需要。虽然警察作证有时会导致对己不利的后果，如因非法取证而受到的行政处分等，但他对控诉本身能否获得成功并不承担责任。就算警察作证是“自我证明”，但它提供的证言像其它证据一样也要受到法庭的审查判断之后才能采信。因此，冤假错案的产生并不在于谁作证人而是在于证明内容的谬误。难道“不自我证明”就能避免错案？[40]
余论：亟待完善的刑事诉讼证人立法
翻阅我国刑事诉讼法典，对照上文的分析，不难发现我国关于证人资格的规定值得肯定的是：⑴根据《
刑事诉讼法》第
42条的规定，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论都是相互独立的证据种类，明确了当事人、鉴定人不具有证人资格。⑵根据《
刑事诉讼法》第
48条的规定，证人必须是知道案件情况的人，而且生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。⑶根据《
刑事诉讼法》第
28条的规定，曾担任本案证人的审判人员、检察人员应当回避。然而，我国证人资格的立法缺陷也是显而易见的。首先，我国《
刑事诉讼法》中没有证人资格的专门规定，关于证人范围的规定比较笼统，在司法实践中究竟哪些人能够作为证人没有明确的判断标准，只能靠司法人员自由裁量，这难免会发生一些分歧，从而损害法制的统一性。其次，我国立法对证人的界定比较模糊，这给如何判断证人的资格更增添了难度。例如，根据《
刑事诉讼法》第
48条规定，证人必须是知道案件情况的人，但什么是“案件情况”？对此，立法上没有明确的规定。又如，我国没有鉴定证人、不在场证人的规定。然而，这两类特殊证人是客观存在的。最后，某些规定不甚科学。例如，根据《
刑事诉讼法》第
48条的规定，凡是知道案件情况的人都有义务作证，这种国家利益至上型的立法就在根本上否定了证人拒证特权，这是以牺牲人类社会中某些不可缺少的信赖关系为代价的。又如，根据《
刑事诉讼法》第
28条的规定，侦查人员不能以证人身份出庭作证，这在很大程度上不利于非法证据排除规则的贯彻落实，实践中频频发生的侦查人员刑讯逼供现象与此不无关系。
