借鉴国外经验,结合我国实际,笔者认为我国拟建立的证据开示制度应当包括以下内容。(1)双方开示。证据开示不仅仅是检察官对辩护律师的单方面的开示,而且应当包括辩护律师向检察官展示其证据,即实行双方相互开示制度。不过,基于二者获取证据的能力存在巨大差距,可以考虑让检察机关负有主要的证据开示责任,而不能要求控辩双方按照平等或对等的证据数量进行开示。(2)开示范围。凡是控辩双方收集到的拟在庭审时提出的证据,无论是对被告人不利的证据还是对被告人有利的证据,都应当事先开示。而且,在辩护律师通过调查而获悉检控方故意不将有利于被告人的证据材料进行开示时,辩护律师有权通过承办法官申请控方展示。(3)开示时间。我们认为,在案件系属法院之后、承办法官决定开庭之前进行证据开示比较适宜。(4)开示程序。证据开示应由立案庭法官主持并整理双方争论的焦点和分歧点,控辩双方同时参加、互相展示。
3、公开举证、质证。这主要包括:(1)证人、鉴定人甚至承办案件的侦查人员[24]应当出庭,公开地接受公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的交叉询问;(2)在法庭上控辩双方公开出示物证、书证以及相关照片,让当事人辨认,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人有权对此发表意见;(3)当庭宣读未到庭的证人笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其它作为证据的文书,同时允许公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表意见;(4)当庭播放有关视听资料,且合议庭应听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。
4、公开认证结果。对于认证是否公开是一个值得探讨的问题。认证通常是在质证完成之后,对经过质证的证据由承办法官审查判断并确认是否采纳的心证过程,认证的过程往往也是合议庭评议的过程,而合议庭评议的过程不公开是世界通例,因此,认证不宜当庭认证即公开认证的过程。那么,这是否意味着法官认证过程一直是个谜呢?这取决于判决书中对证据的说明。判决书中对证据的取舍若有详细而充分地论证,则在很大程度上弥补无法公开认证的过程的缺憾。反之亦然。
值得一提的是,仅靠前文所述证据公开的各项内容是难以确保证据公开的,因为它只规定了“应该做什么”而没有规定“没有这样做时应负担的法律后果”。要想否定某一项诉讼行为,最有效的莫过于从法律上宣告其无效。因此,为确保证据公开落到实处,可以建立如下保障机制。(1)严格限制以秘密手段获取证据。规定秘密取证只能适用于重大复杂或者一些特殊刑事案件[25],而且只有当采取常规手段无法或难以获取证据时以及经过法定的机关批准之后才能被采用,否则其证据不能作为定案的依据。对此,我国应加紧立法以规制秘侦手段取证的程序,使之法制化、正当化。(2)确立非法证据排除规则。即侦查人员应当通过合法手段、正当程序获取诉讼证据,否则其证据不能作为定案的依据。(3)规定未经过开示的证据不能作为呈堂质证的证据。(4)规定未经控辩双方当庭举证、质证的证据不能作为定案的根据。
针对上述证据公开的司法标准,为了确保我国证据公开,笔者建议从以下几个方面予以改革:
1、大力弘扬程序观念,唤醒民众参与意识、监督意识,匡正司法人员官僚意识、“重实体、轻程序”、“重惩罚犯罪、轻保障人权”等观念。
2、改革司法管理体制、领导体制、人事制度、财政制度,理顺司法权与党的领导、行政权、司法权之内在关系,确保司法独立,树立司法权威。
3、加快证据立法。(1)确立证据公开原则,明确规定收集证据应当以公开的方式、方法进行,以秘密手段收集到的证据要经过严格审查或转化为公开的证据之后才能作为定案的证据使用;(2)赋予辩护律师讯问、询问、搜查、扣押、勘验、检查、鉴定在场权;(3)实行庭前证据开示制度;(4)建立保障警察、证人、鉴定人出庭制度;(5)、确立证据必须经过当庭举证、质证之后才能作为定案的依据规则;(6)取消法院调查取证权或者确立当法院调查取证时,控辩双方必须在场规则;(7)建立司法审查制度。
4、继续大力推进警务公开、检务公开、审判公开,以此推动证据公开。
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