但无论如何,这种主体既非真正的事实上的主体,其就特定作品所具有的权利义务状态就不能与一般作品等同。
首先,无主作品的权利应受特别限制。民间文学是集体创造的结晶,具有较强的公共性,而不像个体作品那样具有私人性、私隐性,所以不存在是否公开发表的问题。另外,民间文学的滚雪球式的创作与存在经历了较长的历史跨度,大多已超过一般版权保护的期限,知识产权保护时间性原则对它无效。而时间性设计乃出于对权利专有与垄断性的限制,不适用时间性的民间文学保护应该受到其他方面的限制。
笔者认为,这种特别限制主要是,民间文学的“推定主体”所享有权利的种类、范围,行使权力的方式、程序等,都不可与一般个人作品主体同日而语。比如,大多数作品没有发表权,民间文学作品的使用权不应是专有的,推定主体不得随意禁止他人使用(即使是营业性使用)作品,纯粹公共部分版权不得转让,所得报酬不可归推定主体所有,诉权行使须有严格的条件,推定主体不得任意弃权等。
同时,法律必须明确规定推定主体所应承担的义务。与版权法相比,民间文学保护法不是一般意义上的私法,它是基于维护公共利益的目的,旨在保护公共财产。这一点类同于
文物保护法。也就是说,保护民间文学立法,其目的或主要目的并非为某些人、或为政府创设一种权利,更多是规定一种义务,任何推定主体都应就特定作品承担这些义务。这种义务就是为了保护和传播民间文学而必须作为或不作为。比如,传承人有义务配合普查等活动,有义务容忍国家或其他人对作品的合理使用,国家有义务保护、开发民间文学资源,有义务设立文化基金、奖励有关个人或组织,加强政府监管、更要加强对政府的监督等。
总之,无主体的民间文学属于社会公共的文化资源,其保护措施不同于作为私权的版权,更需要适用公法的原则,在完善权利行使制度的同时,应更多地制订命令性与禁止性规范,让对民间文学的保护、传承与使用有关的主体——组织、个人,尤其是各级政府部门,承担其保护民间文学资源的义务、责任。
5国内立法与国际保护
发展中国家制订民间文化立法的最原初目的,是为了限制发达国家对本国文化资源的利用乃至掠夺,以得到文化贸易往来中的相对平衡。因为,民间文化资源最丰富的,是发展中和最不发达国家,而需要使用民间文化资源的,是发达国家的文化创作与使用者。