民间文学保护：从立法宗旨到版权制度的引入
宋慧献
【关键词】民间文学保护 立法宗旨 版权制度
【全文】
民间文学保护：从立法宗旨到版权制度的引入*
宋慧献
1为了社会公共利益
设计一种法律制度，第一个要明确的问题，是这部法律的宗旨和目的，或者说其法益是什么，然后便是设计什么样的保护制度。
其实，这种法益在人类产生保护传统文化的最早冲动时，就已存在。1832年，法国文豪雨果就说过：“无论产权归谁，历史性和纪念性建筑物都必须免遭那些恶意投机者的损害。”“每座建筑都有两方面的意义：功用的和审美的。它的功用属于其所有者，而美却属于全世界。”这段话已经成为保护文化遗产的名言，其所包含的思想也一直贯穿于法兰西等国法律制度的中心观念。
近两个世纪过去了，天才思想家的洞察与呼吁，成了今日迫在眉睫的使命。
2001年12月，文化部在北京举办了“民族民间文化保护与立法国际研讨会”。后来文化部编辑了一部演讲论文集，其书名最鲜明、简捷，也最诗意地表达了人类保护民间文学的深刻动机：“共同守护我们的精神家园”！在这次研讨会上，联合国教科文组织助理总干事穆尼尔·布舍那齐说，“随着文化多样性面临的威胁受到广泛关注，人们越来越重视非物质文化遗产，日益关注面临消亡的传统文化的保护。”
不难看出，保护民间文学、传统文化，（1）背景是文化的多样性正面临威胁，所以（2）保护的直接目的是防止其消亡。其中，（3）保护对象是非物质的文化遗产，（4）保护的利益是一种精神利益，（5）而且，这种利益不专属于任何个人，甚至不专属哪一个国家、民族或部群，而是全人类的共同利益：保持文化形态多样性。
制订保护此种利益的法律，我们首先面对的问题是，它是公法还是私法。因为“现代法律理论和实践中的最重要的划分之一是‘公法’和‘私法’的划分。”（马克斯·韦伯语）这种划分的无法回避性，决定于现代法律理念与思维，也决定着具体的法律规范与执法手段等。按照上述观念，民间文化遗产被视为人类共同的利益，即公共利益。而公共利益既不是私权，其保护似应依据公权力为手段，民间文学保护法则必定成为公法的范畴。
或许，按照后来法理学研究，保护公共利益立法既非私法、也非公法，而是社会法。学者孙笑侠曾论述，“社会利益的主体是公众，即公共社会。社会公共利益的主体既不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能替代的，尽管社会利益表现在权利形式上，其主体可以是公民个人、法人、利益阶层或国家。” 如今，我国法学界对于社会法之属性等方面的研究尚不明朗，但一些基本原则则不容否认。（1）社会法的规则更倾向于公法，这意味着它需要倚重公权力，借助引导性、促进性和保护性规范，为“守法主体”（它不等同于公民或法人等）规定义务。（2）公共利益的主体不是特定的个人，社会法不能像私法那样，确认、尊重、保护个人的民事权利，不能贯彻私权神圣与契约自由原则，作为主体的公众中的任何个体均不得行使、实现、处置其（在名义或实际上）所享有的权益。（3）这种利益主体同时又是义务主体，应该为公共利益的维护承担义务和责任。（4）公共利益的归属主体也非国家或政府，那种动辄将不属于任何个体的物或权利归国家所有的做法是不当的。另一方面，作为公权力之享有与实行者的国家、或政府，也必须承担保护公共利益的法律义务。在这里，守法的主体是所有的社会参与者，
