可是,由于立法者亦同常人,其不可能预察一切,也有可能出现判断失误,所以,立法者会出现三类情况:第一,未作表达;第二,表达不明;第三,表达不当。未作表达也就是没有立法,姑且不论。而表达不明、表达不当在上引事例中已经显现出来。表达不明的是:“一个人立遗嘱处分其个人财产,将财产赠给在他或者她生前对其照顾有加的情人,而没有赠给对其不仁的妻子或者丈夫,是否违背社会公德?”“在家中看黄色影碟却被人举报,是否已经构成‘传播’淫秽录像?”“成年学生在旅游过程中因两情相悦而发生性关系,是否‘不正当性行为’、是否‘情节严重’?”表达不当的是:“无论养什么狗、无论是否已经采取措施防止养狗扰邻,只要打算养狗,就必须求得邻居的批准。”
由此,希望立法者有所作为、加强与完善立法、明定权利义务,但又不可完全信托乃至严苛立法者,这是我们在“界定权利时代”的生存之道。不过,权利相撞引生的纷争,终究不能袖手不顾、听之任之,否则,社会关系难趋稳定。那么,我们又当依何种心智和情感、借助怎样的社会机制,去定位那条在权利和权利之间的界线,从而解决立法表达不明或者表达不当的问题呢?
慎思明辨、拒绝简单化的直觉,乃我们的又一生存之道。有血有肉、七情六欲的人,嵌刻在个性化的生活经验、教育历程、学问见识、价值立场、观察角度、时空情境等因素的综合体中,对待具体问题时,首先会形成一种何为正当、何为不正当的直觉认识,其中还难免情感的印记。在情人和发妻、看碟之人和警察、学生和学校、养狗人和邻居之间,不同的人自会基于直觉作出不同的选择。然而,直觉的认识完全可能是正确的或者合理的,也完全可能是错误的或者不合理的。直觉若想站得更稳、并具备让更多人接受的说服力,只有在经过开放的、体验挑战的、论证的反思之后。我们每个人都曾经有过的一个经验是,反思可促成直觉的成熟,亦可导致直觉的摈弃。
当然,希冀每个人在对待每个权利界定问题时都能做到慎思明辨、拒绝简单化的直觉,则是又一种奢求。立法者做不到,普通公民也做不到,执法者(上引事例中的法官、警察和学校都属于广义的执法者范畴)同样做不到。甚至更为绝对地说,在世俗社会中,就没有一个人或者机构能够达到这种“神明一般的境界”。但是,这并不意味着我们应由此放弃往这个方向的努力,比起无所作为甚至往相反方向的作为,这种努力对我们而言更具裨益。那么,我们可以通过怎样的机制,使得我们自己以及生存其中的社会,离简单化、情绪化的直觉更远一些,向慎思明辨更接近一些呢?
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