法官的职能
黄琨
【关键词】法官，法官的职能
【全文】
法官的职能
John P. Dawson 著 黄琨 译
对于我国的法律多数是体现在判决报告中这一点，到美国访问的人总是感到很奇怪。可我们对此一点也不觉得有什么问题。法官应当参与法律的制定——在适用法律时创造法律。在处理摆在他们面前的各种各样的纠纷时，我们相信任何法律体系下的法官都不可避免地要把法律规范适用于新出现的情况当中，从而赋予法律新的内容。在我国法律体系中，还存在另一个更重要的原因，即政府是建立在这样一个根本前提基础之上：政府的权力应当在可以相互制约和平衡的不同的机构间分散。在这样的一种情况下，法官依据自己行使权力的规则，分享权力就再自然和合理不过了。
早期那些产生法律的法院判决通常被视为"先例"。从字面意思上看，这一单词仅指判决做出的时间较早而已。但我国的法律体系被描述为一个基于先例而生的体系，因为我们认为每一个判决在一定程度上都是在为将来立法。基于几个原因我们欣然地接受了这一点，这其中首先是历史原因。
我国法律源自英国普通法。英国普通法起初是早在十三世纪的法官们的工作结晶。在随后的七百多年间，英国法律的发展很少依靠成文立法，而是建立在法院判决基础之上。在这一方面，英国和欧洲大陆其他国家不同。在欧洲大陆，从中世纪起，立法所起的作用一直很小。人们很容易忘记综合性的法律编纂也不过是到十九世纪才在这块大陆上出现的。在这漫长的时间里，发展所需要的刺激主要来自对罗马法的复兴和修订。但是罗马法的传统，并没有轻易地接受法官可以以任何方式为法律体系作出贡献这样一种观念，而是强调法官仅仅是适用其他人所制订的规则。于是，那些采用了英国法律体系和法律思维方式的国家，从遥远的过去继承了关于法官角色的不同观念。这些观念被那些自十七世纪以来聚集在美洲沿海地区的英国殖民者从大洋彼岸带到了美洲。
随着定居者们在空旷的美洲大陆的扩散，一个在很多方面都是崭新的社会出现了，而这一社会有着与英国本土相当不同的需求。很多英国法律规则不适合于那些靠近未开发地带的边远地区的情况和美洲人所发展的，特别是从1783年从英国取得独立后所发展的渴求。美国立法者对哪些英国法律可以继续适用和哪些应当修改或完全放弃作出选择才更为适当。一些立法者确实为做出这些选择制订了大体的标准。但是他们太忙于从事其他工作，而没能对这些从英国继承的规则给予细致的考虑。法官在处理自己必须作出判决的案件时却无法回避这些问题。因此，在随后数十年中，美国新设各州法官实质上是基于立法政策、社会公益来做出判决。这些判决随着十九世纪的推移，对于英国法官就显得越来越不合适宜。
