以此方式演变的习俗与惯例(道德法),是不会让美国人民全部中邪的,甚至也不会让多数人中邪,相反,中邪的人“应该”越来越少。我想,可能正是这一“应该”使得大法官霍姆斯说,如果美国人民想下地狱,他的责任就是帮助他们到达那儿。不过,我不知道大法官是否意识到他的结论的前提:宪政民主的基本精神以及体现这种精神的宪政原则是不可变更的。
坡:否则,美国人民将象中国人民一样,骤然中邪,既不知邪从何处生,也不知如何辟邪——这些被知识分子诅咒过的人只能与命运作无谓的抗争!
阿:我在想,拟制的一致同意比实际上的一致同意要好,因为这种拟制是法治的拟制。若抽掉法治,纵有实际上一致同意的基本规则,但如果后来人们改变了看法,意识到基本规则中的错误,那这种错误则难以修改了,因为这需要新的一致同意,而一两个疯子就可以摧毁这种一致同意。
瑟:是这样。
阿:进一步说,基本规则先于一致同意得以法治高于民治为前提,而不是相反。
瑟:是的。单独比较基本规则与一致同意的优先关系,很容易以点代面,让人们陷入民治高于法治的误区,忘了一致同意毕竟只是法治对多数人同意的拟制。
阿:如果我们再分析,1∶∞虽然是政治社会中大多数人同意的基本规则,但光有这个规则,只能让政治社会拥有专制民主。在政治社会中,1∶∞中的“1”——王的产生大致有两种方式:⑴世袭或变相的世袭,⑵成者为王,败者为寇。不管这两种方式能不能算是规则,1∶∞这一基本规则都只是在被动地适用于人民。不过,就算1∶∞能够主动被适用,王由选举产生,但若不把王置于法律之下,程序之中,专制还是不能避免,最好的情况也无非是轮流专制。……但是,瑟瑞斯,1∶∞这个基本规则在专制社会中长期不变,我们可以说是因为少数人未能说服多数人改变这个规则,难道专制社会中也有拟制的一致同意?
瑟:可以这么说,只不过这种拟制不是出于公正的要求,而是强力为之。阿克太琪,专制社会的专制实质在于,一旦1∶∞中的“1”一经产生,他就会竭力阻止少数人说服多数人改变1∶∞这一规则,并把1∶∞说成是天地之间永恒而公正的法则,人民说话,只能是颂扬1∶∞,反对的声音会被彻底清除。
坡:1∶∞中的“1”若不指一个人,而是指一小帮人,那就是现在的情形。我们的宣传教育机构无处不在说若离开了这一小帮人,国将不国,少数人的声音是被彻底消灭了的。民众听多了,还真当一回事。
阿:如此看来,一致同意要不是法治的拟制,就是专制的拟制。换言之,要么是法治高于民治,要么是专制高于民治,人民别无选择。
瑟:是的。不过,准确地说,在社会运动的基本过程中,神治社会是神治高于民治,对一致同意的拟制是出于信仰;政治社会是政治高于民治,对一致同意的拟制是出于强力或政治的艺术;法治社会是法治高于民治,对一致同意的拟制是出于公正。
6.5德先生如何化身为人?
阿:这是地道的解释。……但是,瑟瑞斯,民治只是民主的一个层面,按林肯在葛底斯堡的演说,民主有三个层面:民有、民治、民享。民主的这三个层面几乎为各国公认,在我国,尤其是经孙中山先生三民主义(民族、民权、民生)的推广,更是在人们的意识中生根立足——虽然这有些误会。民治是法治的一道程序,但民有与民享不知与法治是何关系?
瑟:阿克太琪,我们前面已说过,德先生(democracy)的本意意味深长,让人深思,民有、民治、民享只不过是他的流行注脚,但这三个概念从来都没有清晰过。以我们的理论观这三个概念,也许可以让它们各就各位,但这不是一件定然之事。
民治是法治程序系统中的程序,主要是指执牛耳程序(选举、媒体、政党程序),以及所有的官职对民众均等开放的程序。这已无可非议。民有是民主的第一个层面,考虑到它与民享相对,也许我们可以把它限定为自由的各个项中的母项及基本项,虽然母项及基本项仍有待于廓清,但大抵说来,自由的母项及基本项相当于基本人权。如是推之,民享作为民主的第三个层面,大抵相当于自由的引出项。其实,民治也应包括在自由的引出项中,只不过它专指政治自由,即人们的政治权利。如此一来,民主与自由就啮合了,民主与法治的关系和自由与法治的关系也相互融通:法治作为一种手段在保障自由(作为目的);自由作为手段是公正的最佳聆听者,从而在促进法治,但自由不能变更人类所能拥有的最大公正(自由不能破坏它自身),得以宪政民主的基本精神为归依;而自由使人之为人,依坡埃的不中听的说法,使人成为“人主”,中听的说法是视人本身为目的——这也是民主作为一种价值的真精神。民主、法治、自由、公正之间的叠生关系,让大多数理论各执一词,也是大多数理论触礁的原因。不知我们的理论能否幸免于难。
坡:触礁是不可避免的,但探险有探险的价值,大胆前行才是正着。
瑟:是的。……二位,由此也可看出,所谓德先生,其实是人自身的打扮。这一幽魂从德谟克里特开始,长期游荡在人类正史之外,偶而在人类偏史中宿留,只是随着法治的逐步建构,他才开始逐渐附体于法治。但岂今为止,他仍在对法治程序系统的自恰程度提出挑战。
坡:看来法治真是人之为人的边界性条件,但它仍然做得不够。
瑟:是的。这是对人类智识的一种挑战。
阿:瑟瑞斯,我设想,若∞∶0这种直接民主能够实现的话,那德先生必然亲临人间,人真正成为人自身。
瑟:是的。∞∶0意味着理想中的直接民主:社会按照所有的人的意思被治理。描述该社会的具体情形是有困难的。但可以肯定的是,该社会并不排除冲突,而是冲突能够自行解决,法治能够自动实现。这就要求该社会的法治十分完美,程序系统高度自恰;同时要求人十分完善:⑴作为道德主体,他愿意承担自己的责任,⑵作为能力主体,他能够承担自己的责任。有了这两个前提,任何冲突一经产生,便可循程序的脉络自然解决。
当然,在社会历史的演变中,这两个前提是相互作用的,法治是人之为人的边界性条件,在促进人之完善;反过来,人之完善又在促进法治的完美。法治与人的这种相互关系,推向极端,便是∞∶0这种理想的直接民主。不过,阿克太琪,我们在推理中瞬间完成的事情,却需要人类从过去到将来的全部历史来实现。因此,我不知道我们关于人发展的逻辑是否着了边际,或者只是着了边际。
坡:只着了边际,因为法治毕竟只是人之为人的边界性条件。德先生怎样化身为人,也是对他自己的一个挑战——人类是解不开这个谜的。
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