的确,诉讼中有很多判决结果让大众不满,于是很多法学家认为,即便是公正的程序,也未必产生公正的结果,但这不是正好说明,所谓公正的结果在民众的一边吗?群众的眼睛是雪亮的,那是因为习俗与惯例作用于每一个人,但群众不会是最好的法官,因为即便他们感到判决结果不公,也未必能够给得出理由,而缺乏理由支撑的判决是程序系统的重大缺陷。(陪审团是这种情况的调和。)因此,总的说来,要想达到所谓公正的结果,唯有确保自由,让制度聆听更多的声音,以便核正它自身。这即是说,制度以程序的方式对习俗与惯例演变机制的参与,是追求实现结果公正的总的方式。如若不然,而是执法、司法人员根据自己对结果公正的想法、或者根据民众情绪逾越程序径直追求所谓公正的结果,往好的方面看,是官员们在好心破坏自由,或者是民众在怂恿官员们好心破坏自由,往坏的方面看,我们就得研究官员们居心何在(这也可算是法学的社会学研究强盛的一个原因,心灵的田野不可荒芜)。因此,对结果公正的强调应该摆在程序系统上,它实质上是对一个社会的程序系统的自恰程度的挑战,换言之,是对制度以程序的方式对习俗与惯例演变机制的参与程度的挑战。
坡:看来天地间人类所能拥有的最大公正就是确保自由。
瑟:是的。制度以程序的方式参与习俗与惯例演变机制本身即是人类所能拥有的最大公正。
阿:但是,瑟瑞斯,如果真相查明了,公正的结果不难产生,难道执法、司法人员不应该去查明真相?
瑟:当然应该。不过,阿克太琪,真相即事实,纯粹的客观事实与公正本身一样,都是一种逍遥自在之物,人类所能得到的事实都是经过认识加工了的事实。在法律中,事实是经过法律加工了的事实,这即是法学家们所说的法律事实,客观的如人的出生、死亡,主观的如动机、目的,无一不是法律程序系统中的某一个环节,因而在认识与实践这两个层面上,都应该由程序系统中的其他程序来认定。程序系统到底应该如何编排认定事实?这说起来跟个人追求真理可不一样,个人可以为追求真理而牺牲自由,但程序系统只能以自由为目的,对事实的编排认定也应该服务于自由。实践中,如果执法、司法人员脱离程序而去追求事实本身,也许可以得到一些小公正,但却有损于最大的公正:确保自由。因此,执法、司法人员查明真相的努力,应该在当他们按程序而行时、程序为他们的能动性所留的余地中发挥。
阿:这真是!否则,他们的意志将取代法律,自由也将在这些小君主意志的暴虐中被摧残殆尽,而且,民众还有苦难言,因为这些意志打着追求公正的旗号……
坡:至少是挂着稳定压倒一切的旗子。
阿:瑟瑞斯,关于自由与公正,我现在有一个总的看法:自由可以作为一种手段,用以发现和实现公正,公正也可以作为一种手段,用以确保自由——这也是公正的价值;自由以实现公正来确保它自身,这说明公正镶嵌在自由作为手段与目的的环内。
瑟:这也是一切其他价值与自由的关系,它们终究不过是自由的一个方面。自由既是动力,也是目的,在自由的环开始滚动它自身的时候,其他的一切价值与自由这一最高价值就模糊不清了,正如你不能看清滚动的车轮上的链条,越快越看不清。而在现代社会中,人们形形色色的正义观或其他价值观,说到底不过是形形色色的自由观而已,只是因为现代社会的高速运转模糊昏眩了。
坡:古代社会运转缓慢,但人们看到的是轮子上的细节,说起来自由的轮子实在是太大了。
瑟:是这样。
6.4民治与一致同意
阿:瑟瑞斯,你说其他的价值,难道民主也是如此?
坡:这是当然的。民主的实质是“人主”,这个词虽然不中听,但用来说明人之为人是非常贴切的。
阿:这岂不是要每一个人都成为小君主?
坡:总比一人为主、万人为奴好!
阿:我看不尽然,专制社会不一定比无政府状态差。……瑟瑞斯,好象有一种怪谬,专制社会,比如中国封建社会,还是相当稳定的,这说明专制社会的专制也有一定的民意基础,事实上,我们前面也讨论过,在专制社会,“统治正义”是为绝大多数人认可的,这岂不是说人民同意通过一个人(君主)治理国家?或者说,专制社会也是民主的?
瑟:阿克太琪,在直接民主与间接民主之外,你发现了另外一种民主:专制民主。
坡:这是专政民主的前身!
阿:而且,我还有一种怪谬之感,现代民主国家是多数人统治少数人——这是大家的共识。让我们以一个公式作比,如果把50∶49称之为民主,而把49∶50……姑且称之为专制吧,那专制与民主仅在于一票之差,而这一票之差又可能受制于社会中某一风吹草动般的因素,这岂不是说专制与民主形同偶然?事实上,在很多民主国家,当选总统的得票率低于50%,看起来还是少数人在统治多数人?
坡:阿克太琪,你这种怪谬感就没有任何道理了。……好象我也有一种怪谬感,真是感冒能传染……如果说民主就是人民自己统治自己,这怎么和“法的统治”相容?
瑟:坡埃,民主,特别是民主中的民治,与法治,在概念上的确是相互矛盾的,在现实中,也有一些冲突,比如美国人就不能一致同意废除他们的
宪法。……一致同意——我们前面也曾涉及过,是民治的基本点。但在现实中,不能事事都让全民来举手表决,这肯定没有效率,而且,如果真是要全民一致同意之后才可实施的话,那几乎没有任何事情能够被实施——说起来也与效率有关。从这一点看,现代民主全是间接民主,而不是雅典的直接民主,我以为就得归因于效率的需要。……阿克太琪,如果我们把一致同意落脚于程序而非结果,即规则上,那么,不管是50∶49,还是49∶50,只要大家一致认可这个规则,则可以说都是民主的,这才是现代民主的真实涵义。
阿:瑟瑞斯,这样说不无道理。但如果把这个比例极端化,成为1∶∞,即是说大家一致同意所有的人都依一人的意见为准,难道这就是你刚才所说的专制民主?
瑟:是的,1∶∞是它的典型。
阿:若把1∶∞反过来,成为∞∶1,或者干脆∞∶0,这到底是无政府状态,还是真正的直接民主?
瑟:无政府状态与直接民主在概念上只有一步之遥,但两者在现实中的距离,则要贯穿人类全部历史:过去、现在、将来。∞∶0首先意味着直接民主,但因为效率问题,它很容易走向无政府状态——这即是一步之遥。
阿:另外,瑟瑞斯,即便少数服从多数是现代民主国家一致同意的规则,而且看来这个规则还多用在选举上,但是,在现代民主国家,从来就没有实际上的一致同意,因为即便法律给出了这个规则,但不至于没有人反对吧,就算没有人反对,人们也会在到底是简单多数还是绝对多数这一类问题上争执不休。