瑟:这或许是一切世俗信仰的共同特点:它有一个实用主义内核。但世俗信仰因为藉信仰之力、托信仰之名,很容易导致手段对目的的遮蔽。
阿:说人们对公正的共同理解必然落脚于程序,也许是有道理的。不过,即便是公正的程序,也未必导致公正的结果,何况有些程序本身就不公正?
瑟:确是这样。罗尔斯把程序正义分为两种:完善的程序正义与不完善的程序正义。我想我们可以从此入手分析。有一个例子可以很好地说明前者,两人分一饼,让一人操刀另一个选择,这样,双方都无非议。不完善的程序正义常见于诉讼程序,当事人双方都可能对判决结果不满意。把分饼的例子略改动一下,同样是两人分一饼,但两人都认为自己应该多分,如此,让一人操刀,另一人选择——这本身就是正义的程序(其中的正义可以称之为程序正义,罗尔斯称之为纯程序正义),也会产生“不公正”的结果,因为当事人双方对结果都不满意。这个例子略经改动,就成了不完善的程序正义。
阿克太琪,你看,在分饼中,一人操刀,另一人选择这种纯粹的程序正义因人们的认识不同,既可是完善的程序正义,也可是不完善的程序正义。这说明公正作为一种标准,也应该分为两类:(对结果的)认识性标准或称认识性公正,(用于过程的)实践性标准或称实践性公正。程序正义本身就是实践性公正,在分饼的例子中,它之所以是完善的,那是因为有一个前提:两人的认识性标准一致——两人应该均分;反之,它就是不完善的了。当今中国就有如一个大饼,贫富两极分化,富人认为他们的富是正当的,穷人认为富人的富是不正当的,分歧之大,注定了当今中国的法律程序离完善实在是太远。当然,穷人的看法肯定是对的(这绝不是同情的表述,应该是我们理论的使然),但穷人,特别是穷人中的知识分子的做法——他们不是力图去改造我们的法制,而是奋力而争要成为富人(中听的说法是发展经济、促进法制),虽然是可以理解的,但也注定了他们将由正当走向不正当……
坡:他们的认识也将发生改变。现在许多知识分子一旦摇身变为“少数人”,他们就开始大赞制度的完美。反过来看,那些为现存制度唱赞歌的人,必定是从这种不公正的制度中利益的人。谁唱得最响,谁得益最多……
阿:坡埃,你唱得无声无息,想必没有得益吧?……另外,按瑟瑞斯的说法,当今中国的法制离完善太远,是因穷人与富人在认识上的分歧太大。
坡:阿克太琪,你也不是得益之人,倒真是唱得无声无息!如果你高歌有术,入了制度之耳,它肯定会给你分一杯羹,让你成为“少数人”。诚然,按瑟瑞斯的分析,当今中国的法制残破不堪,漏船载酒,是因为穷人与富人认识上的巨大分歧,但如果法制本身是公正的,那穷人与富人都应该有所不满,问题偏偏在于,只有富人(尤其是富人中的特权阶层)认为这种制度是公正的,他们才拚命大唱赞歌。象你这种一名不文的人也跟着哼哼儿,如果不是想分一杯羹,那一定是中邪太深。
瑟:有道理。我补充一点,富人——特权阶层以及与之勾结的商贾,必定会认为这种制度是公正的,否则,他们的富就将是不正当的。
坡:可是,为什么我们的制度只让一小帮人满意呢,症结何在?
瑟:坡埃,你忘了,我们的制度本来就在跟着一小帮人走,因而它必定是这一小帮人的黄金屋。
阿:瑟瑞斯,我们有些偏题,还是从现实回到理论的好,现实一目了然,但理论还有待廓清。
瑟:好的,阿克太琪。……形形色色的正义观就是形形色色的认识性标准。这就意味着在现代社会,不完善的程序正义肯定普遍存在,诉讼中,败诉的一方只要可能,会一再上诉,也例证了这一点。因此,问题的关键不在于程序输出的结果是否会让当事人普遍满意,即程序正义是否完善——这已经不可能,而在于程序本身是否是正义的。如果我们进一步考察,我们会看到,要是当事人双方的正义观彻底对立,不可调和,比如在分饼的例子中,二人均认为自己应该多得,并坚持己见,那简直没有任何程序(不管是不是正义的)可以实施,以保证二人都满意……
坡:他们可以抛硬币,或者决斗,胜者多分。
瑟:坡埃,要是他们一致同意使用这样的程序,那就意味着他们的认识性公正已经发生改变,原先是:自己应该多分;现在是:两人中一个人应该多分,但不知是谁。他们的认识性标准已经调和。由此我们也可看出,尽管在现代社会,人们的正义观形形色色,但只要他们在程序上能够取得一致同意,那么任何冲突都是可以解决的。
阿:可是,持不同正义观的人怎么可能在程序上取得一致同意?
瑟:人们必需在自由中相互合作。他们在实践中必需相互妥协,走向中庸,尽管他们在情感上可以固执己见。你瞧,现代人在情感上都是“神”,但在实践中都是“虫儿”,这也是他们的感觉。
坡:虫儿加神,虫儿的神曲,这就是现代主义的啾鸣。
阿:另外,瑟瑞斯,对程序的一致同意能不能确保程序就是正义的?
坡:我敢肯定不能。在男女性行为中,一方愿意施虐,另一方愿意受虐,难道这是正义的?
阿:坡埃,你也不能断言那是不正义的。周瑜打黄盖,一个愿打,一个愿挨,难道这是不公正的?
瑟:一致同意与公正的关系颇为微妙。阿克太琪,在你关于孔子的谜语中,如果公正是“己所不欲,勿施于人”,那公正就应该首先要求一致同意。但这并不意味着一致同意的肯定就是公正的,有一个例子能很好地说明这一点,一个人自愿卖身为奴,即便不影响任何其他人的利益,买卖双方的一致同意也很难说是公正的。不过,如果一致同意求而不可得,己所不欲,强施于人,那公正就应该走自己的路……
坡:走自己的路,让他人说罢!这是公正的秉性。
瑟:是的,但公正也得聆听。民诉中能够和解的,应尽量和解,不能和解的,也不妨碍判决,即是公正走自己的路的例子。另一方面,不管是民诉还是刑诉,都应该公正地聆听双方的声音,这说明公正就不能够只管走自己的路。由此反观自卖为奴,可以说它肯定比强制他人为奴要公正些,但两者均不为公正所容,这即是公正在走自己的路;不过,公正如何不容自卖为奴,却是对公正自身的挑战,如果它不打算象处理强制他人为奴那样断然而然的话。
阿:看来仲尼之谜难解……瑟瑞斯,我没想,一桩冲突发生后,总有一种客观的结果是最公正的解决,人们是不是应该设计出一种最公正的解决方案,也即程序,以便达到这种最公正的结果?我们的民诉与刑诉(当然也包括行诉与仲裁),也是不是应该按此设计?
瑟:阿克太琪,你在设想神的事业。……仲尼之谜之所以难解,原因正如我们已看到的,是因为公正作为习俗与惯例的底蕴,潜藏在道德法中,自由才是最佳聆听者。自由在聆听的过程中,会让这种底蕴衍生出许多道德原则,人们所能够做的是让诉讼程序尽可能符合这些道德原则——这是制度以程序的方式参与习俗与惯例演变机制的一个方面。另外,不完善的程序之所以不完善,按罗尔斯的说法,是因为当有一种判断正确结果的独立标准时,却没有保证达到它的程序,换成我们的语言,是因为(对结果的)认识性标准与(用于过程的)实践性标准相互脱节。其实,当神还在的时候,这两种标准是统一的,神明裁判就是例子,仪式性的裁判程序意味着任何结果都是神为,因而都是可以接受的;当神消退之后,对神的流连所导致的一个结果就是对认识性标准的强调,因为裁判程序已失去了它的仪式性。
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