亚北转史直南：制礼作乐——寻求中国灵魂的法（6）
亚北
【摘要】二00二年春夏之交，我有两个月的闲暇做一批法学题。这批习题主要是关于法学基本理论的。在这批习题中，我曾多次引用史直南：《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》（[公法评论]2001/12/21），之所以这么做，是因为这本写作方式文学化且杂芜（对话体）的书中有某些数学般精确的理论，而我一直视法律为工程。现民法典的编撰已提上议事日程，我们同样得以开发软件工程的方式对待之。转载史直南书，是打算今年再找两个月的闲暇做一批民法方面的习题，以便看看我们的民法工程中会有一些什么样的问题，同时让那些对我的文章感兴趣的学友阅读起来方便一些。
【关键词】制礼作乐
【全文】
制礼作乐——寻求中国灵魂的法（6）
史直南 著
目 录
6．新的联姻：公正与民主经法治的契合
6．1仲尼之迷
6．2正义大音的最佳聆听
6．3不同的正义观与人类所能拥有的最大公正
6．4民治与一致同意
6．5德先生如何化身为人？
6．新的联姻：公正与民主经法治的契合
6．1仲尼之迷
阿：我记得一则谜语。两个人对于什么是公正，争论不休，路遇孔子，子曰：公正乃己所不欲，勿施于人。两人听后，立马打住，各奔东西。孔子纳闷：为什么两人不争论了呢？
坡：两人想：不能把自己关于公正的观念强加于人。
阿：坡埃，说服不等于强加。
坡：两人想：既然我不想被别人说服，我为什么一定要去说服别人呢？
阿：两人都想说服对方，不会因为孔子一句话就欲念顿消。况且，争辩中说服他人的欲念一定潜含着被他人说服的欲念，否则争论就是争吵了——状如两泼妇斗嘴，实在没说出什么理由，只想以嗓门、舌头、牙齿比个意志的高低。
坡：两人已从孔子那里知道了什么是公正：己所不欲，勿施于人。
阿：那孔子为什么会纳闷呢？
瑟：看来公正真是仲尼之迷了！
6．2正义大音的最佳聆听
阿：真是！……瑟瑞斯，你已经消解了法律实体论中众多的实体，而且我想，以法律程序论，一切实体都是可以消解的。不过，有些价值——它们看起来也象是实体，比如公平、正义、民主等，不会与法律程序论无缘吧？
瑟：当然不会。对于这些价值，法律程序论虽然不象实体论一样硬碰硬，但也不至于绕道而行。不过，公平与正义是难以区分的，说一件事是公平的，也即说它符合正义，说一件事是正义的，那其中也必然包含了公平。公平与正义的关系是微妙的，仅是从认识论的角度看，公平更加容易定量罢，因而也更加容易与我们所说的程序系统嫁接。约翰·罗尔斯在研究正义时，把正义视为作为公平的正义（justice as fairness），其中的意蕴就十分深长。因此，我们不妨将公平与正义统称为公正，不作区分。事实上，西方国家强调三权分立，按照维尔的说法，就是旨在以司法程序体现正义，以立法程序体现民主，以行政程序体现效率。不过，阿克太琪，以程序观法律，一切价值中的最高价值乃是自由，公正、民主以及效率等价值，只是自由这一最高价值的不同方面。
坡：所有这些价值都得跟着自由走。
阿：自由又要走向何处呢？
坡：自由使人之为人！
阿：人之为人又是走向何处呢？
坡：阿克太琪，人本身就是目的！
阿：哦！我搞忘了。惭愧，坡埃。……不过，瑟瑞斯，人们从来都认为正义高于一切，而不是自由高于一切。
瑟：如果“从来”是指过去，那么，这倒是真的，如果“从来”是指现在，那就未必尽然。比如罗尔斯认为，在亚里士多德那里，人们对正义的共同理解造就了一个城邦，同样，在他那里，人们对作为公平的正义的共同理解造就了宪政民主。但亚氏的正义与罗氏的正义有根本性的不同。在亚氏那里，社会结构有如人的机体，因此分工与等级都是正义的内容，奴隶制也天然合理；在罗氏那里，自由优先于一切，作为公平的正义为自由所需。这也就是说，亚氏与罗氏的正义有根本不同的来源，前者来源于秩序，后者来源于自由。之所以如此，可以说是社会运动基本过程的使然：从前人们颠倒了自由与秩序的关系，认为自由是秩序的产物，但按照我们的理论，秩序不过是自由的副产品罢。在现代社会中，尽管有不少人在认识上仍然是买椟还珠，但那些明察事理的人，就能够摆正珠椟的位置，罗尔斯是一例，哈耶克是另一例……
坡：你我也是一例。
阿：坡埃，沾大师们的光未必能够照亮自己。
坡：大师们要我沾光，女人们要我欣赏，我们的政府要我奉承，神灵们要我信仰……查拉斯图拉说：如果没有我，你，伟大的太阳，幸福又何在呢？
瑟：哦！神灵堕落的四步曲：从信仰至沾光至欣赏至奉承。
阿：瑟瑞斯，从前人们颠倒了自由与秩序的关系，难道这也是社会运动基本过程的使然？
瑟：是的。在神治社会，一切都混沌未开，所有的规则都是内化了的规则（道德法），习俗与惯例自然而然地起作用，此时，自由、秩序、公正等浑然一体。届神的伟力衰退，违背和破坏习俗与惯例的事件滋生，混沌开窍，人们感到秩序被破坏，因而也感觉到了不自由。如此，秩序必然先于自由，秩序是自由之母这一古老的观念也就成为历史使然。
阿：混沌如此开窍，公正又是哪一窍？
瑟：在秩序被破坏的个案中，人们首先感觉到的是公正被破坏，其次才是自由。试看人们的感觉之链，秩序被破坏（比如你家被盗，或邻家被盗）是既存事实，你首先感到的是你或者你的邻居受到了不公正的对待，其次才是感到不自由（你得加强防盗保险或者感到出门不方便）——这是一种附带结果。因此，破坏秩序与破坏公正是一表一里（自由附带在表里之外），前者是后者的表现。维护秩序的要求孕育了制度。制度虽然实际上是要维护秩序，但它是通过维护公正进而维护秩序的，这也说明秩序与公正是表里关系。事实上，人们从来都认为秩序是正义的实现，由此才产生了正义高于一切的观念。
阿：是什么原因使人们认为秩序是正义的实现？
瑟：秩序是正义的实现，在神治社会中，凭藉神的力量，一切都是悄然而然的。在神治社会向政治社会过渡的过程中，秩序的和谐产生杂音，正义正好诞生于人们在杂音中对和谐的倾听。换言之，正义是人们对神的的挽留，或者说是神隐退之后所留下来的面容在人们记忆中的浮现。——秩序是正义的实现这一古老的观念也就开始在人们的感觉或认识中凸现出来。
阿：看来古人的观念是：正义产生秩序，秩序产生自由。
