2、巴塞尔核心文件作为国际惯例的“心理因素”可以从以下三方面加以佐证:
(1)许多国家(包括欧美发达国家和新兴市场国家)唯核心文件“马首是瞻”,在其国内立法中借鉴或引入巴塞尔原则和标准,一些国家对巴塞尔协议的遵从,甚至已成了一种不加思索的需要。有学者在评论许多新兴市场国家对巴塞尔标准的遵从时说:“它们之所以这样做,很大程度上是为了遵守国际标准,而不是因为它们的银行正在承受着多大的风险”,[16]这说明了许多国家认可和接受巴塞尔标准,不是出于国际礼让和外在的压力,而是一种对巴塞尔标准纯粹的“法律确信”。
(2)许多国家和地区定期将其银行立法与巴塞尔标准进行比对,寻找差距,加以补足或完善。例如,香港金融管理局自1997年起,每年发布《有效监管银行业的主要原则香港状况评估》,对本港的金融监管安排与巴塞尔《核心原则》进行逐条的检讨和评估。[17]以巴塞尔标准来审查和矫正本地金融立法,这不仅反映了相关国家和地区对核心文件的法律确信,而且还将巴塞尔标准提升到了足以裁夺域内相关立法的更高阶次法律地位,这正是所谓“与国际惯例接轨”的切实体现。
(3)虽然许多国家金融监管当局对核心文件的法律性质不予置评,但其实践中多鼓励本国银行业向巴塞尔原则和标准靠拢,有的国家还就此发布了时间表。[18]
3、有些学者以国际惯例的形成需时间性和连续性为由,认为巴塞尔核心文件即使从1983年《巴塞尔协议》算起,其产生也不过20年,这么短的时间,不足以生成恒定的国际惯例。[19]笔者对此观点不敢苟同。时间的连续性问题,要按照成为习惯行为的各种事项或习惯行为的范围等不同情况而定,不能一概而论。在交流手段落后,国际交往匮乏,各国以邻为壑的时代,国际惯例从胚胎萌芽到生成勃发,经历了各国由抗争到妥协,由怀疑否定到确信接纳的曲折历程,其“物质因素”和“心理因素”确实需要漫长的时间加以确证。但随着经济全球化和一体化浪潮的兴起和科学技术的发展,国际惯例生成的时间被大大缩短,例如国际公法上的大陆架制度、外层空间制度、国际航空惯例等,都是在较短的时间内生成的,而不需要所谓“从超历史的远古以来”(from time immemorial)那样漫长的时间连续性,这就是所谓的“即时习惯法”(instant customary law)。[20]
巴塞尔核心文件无疑是典型的“即时习惯法”。首先,巴塞尔委员会成员囊括了世界上最主要金融中心的银行监管当局,其在国际金融监管领域的权威性和影响力举世无双。由于巴塞尔委员会与欧共体的传统密切联系,巴塞尔核心文件标准通常被成套地转化为欧共体的指令,在欧共体的带动下,美、日等国的银行立法很大程度上也借鉴了巴塞尔核心文件的原则、标准,西方金融发达国家的立法与实践无疑对其它国家接纳巴塞尔核心文件起了重要的示范作用。其次,巴塞尔委员会与各国金融监管当局、区域性银行监管组织以及与金融监管有关的国际组织(如国际证监会组织、国际保险业监管协会等)存在着全方位开放式的交流与合作,这种跨区域多层次的合作将巴塞尔标准推广至全球各地,使巴塞尔核心文件深入人心,加快了核心文件成为国际惯例的演进速度。第三,最重要的是,巴塞尔核心文件所确立的原则、标准并非闭门造车式的主观臆造,也不是发达国家强加给发展中国家的所谓“先进国家文明标准”,它是各金融发达国家“最佳实践”经验的总结,并经巴塞尔委员会多方征求意见(包括发展中国家的意见)[21]后几经修缮后渐次形成的,其科学性、完备性、可行性和接纳方式的自主性使其对全球跨国银行监管具有权威和普遍的指导意义,为各国监管当局所自动认可和广泛接受。
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