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巴塞尔文件体系的法律性质辨析

  居于巴塞尔文件系统中心的核心文件是其灵魂所在,核心文件所确立的原则、标准不仅具有统领其它文件的效能,而且还对国际监管实践具有重要的示范和指导意义。故笔者认为,对核心文件外延的界定不宜过于宽泛,而应从严考量,如此方能保证核心文件的核心性和权威性,也才能对巴塞尔文件系统作出准确的甄别和定性。根据其在国际银行监管领域的影响力及各国熟稔和接纳的程度,笔者认为目前称得上“核心文件”的巴塞尔文件只有寥寥四项:
  1、1983年5月《对银行国外机构监管的原则》(Principles for the Supervision of Bank’s Foreign Establishments),即修订《巴塞尔协议》;
  2、1988年7月《关于统一国际银行资本衡量和资本标准的报告》(International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards)及其后续修正案(包括2001年《巴塞尔新资本协议》);
  3、1992年7月《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》(Minimum Standards for the Supervision of International Banking Groups and Their Cross-Border Establishments),即《巴塞尔建议》;
  4、1999年9月《有效银行监管的核心原则》(Core Principles for Effective Banking Supervision)。
  上述四项核心文件也被国内学者称为“巴塞尔银行监管体制的原则框架”或“银行业国际监管的里程碑”,[13]这多少反映出它们的国际影响力和理论界对其关注的程度。鉴于理论界对巴塞尔文件法律性质的探讨主要是围绕上述核心文件进行,故下文笔者仅针对上述四项核心文件研判其法律性质。
  首先,核心文件不是国际条约。其理由有四:(1)巴塞尔委员会是国际清算银行范畴内带有国际论坛性质的机构,本身不具备造法能力(law-generating ability),因此巴塞尔核心文件只是一种意愿性声明,而不是国际法意义上的正式条约;(2)就国际法上条约缔结的一般程序而言,多边条约的缔结一般需经磋商、议定、约文认证、签署、批准、登记和公布等影响力正式程序,最重要的是缔约国全权代表必须出示全权证书,[14]巴塞尔核心文件的缔结显然不具备上述程序要件;(3)从行文措辞来看,核心文件与国际条约的遣词造句亦相去甚远,核心文件从不适用条约中常用的“鉴于”条款,也尽量避免使用具有约束力的法律术语,它们也从未明确规定缔约方的具体权利义务,只是以“最佳实践”(best practices)或“最低标准”(minimum standards)的方式确定一个基础的实施标准;(4)巴塞尔委员会在1997年4月发布的《巴塞尔委员会的历史及其成员》声明中明确宣称“巴塞尔委员会并不拥有任何超国家的正式监管权力,它的结论没有并且从未尝试有法律上的拘束力”,从而清晰地表明了核心文件的非条约性质。


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