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巴塞尔文件体系的法律性质辨析

  巴塞尔文件体系(Basle Framework)系指巴塞尔银行监管委员会自1975年至今所制定发布的一系列原则、标准和建议所组成的有机文件体系。随着巴塞尔原则和标准在世界范围内被参照实施,巴塞尔文件体系在国际金融领域的权威性逐渐得到普遍公认。但对巴塞尔文件体系的法律性质的讨论,虽历经多年,至今尚无定论,已成为国际金融法研究领域的一大悬疑命题。纵观国内外学者对此问题的观点,可概括为如下四派:
  1、国际条约说。传统国际法认为,一项有效的国际条约应具备至少四个条件:(1)缔约主体必须是国家或者其它国际法主体;(2)条约必须符合国际法;(3)条约规定的是缔约方之间在国际法上的权利义务关系;(4)缔约方必须有一致的意思表示。[1]一些学者认为,巴塞尔文件体系是经十二国中央银行签署,受国际法支配的书面国际协议,符合上述四项条件。从其签署批准和所涉事项来看,其性质类似于多边行政协定,巴塞尔文件虽不是造法性条约,但其对签署国具有类似于契约的约束力,因此应属于契约性条约。[2]
  2、国际惯例说。一般认为,国际惯例的构成要件有二:第一是“物质因素”,即惯例作为具有法律约束力的规则必须在时间上获得连续适用,在空间上得到普遍适用;第二是“心理因素”,即国际法主体之所以适用该规则是出于一种法律上的确信(Opinio Juris)。在巴塞尔文件体系是否具备“物质因素”方面,理论界的争议并不大,1993年的统计数据表明当时便已有100多个国家和地区接受和实施了《巴塞尔协议》,[3]争议的焦点主要在巴塞尔文件是否具备确定的“心理因素”上。持国际惯例说的学者认为,许多非巴塞尔委员会国家以立法形式自愿引入巴塞尔体制,相当国家在金融监管实践中以巴塞尔文件为圭臬,积极向巴塞尔标准靠拢,有的国家(如美国)甚至在其国内法律中明确肯定了巴塞尔文件的法律性质。[4]这些都足以证明巴塞尔文件具备充足的“心理因素”,由此可以认定巴塞尔文件“已作为一项公认的国际惯例而存在”。[5]
  3、拘束性建议说。国际组织的决议有内部决议和外部决议之分:内部决议是国际组织处理内部财政、行政等事务所形成的决议,与国际法的形成并无关联;外部决议则是为统一成员国的政策或协调成员国的对外行动等外部目的而形成的,在组织内部具有拘束力。[6]拘束性建议即为外部决议的一种。持此观点的学者认为,巴塞尔文件是国际清算银行这一国际金融组织的专门机构――巴塞尔委员会依据成员国的共识所发布的拘束性建议,12国央行行长签署巴塞尔文件是代表各成员国认可该文件的正式接受行为。因此,巴塞尔文件作为拘束性建议对其成员具有法律拘束力,对非成员则不具法律约束力。


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