三． 隐性采访的权利（力）冲突问题
关于隐性采访的合法性，要与隐性采访的权利（力）冲突区别开
来。一般地，任何一种合法的权利或权力，其在具体的行使过程中都可能与其它权利或权力发生冲突，这时就需要司法审判来进行裁决孰是孰非。因此，各种权利之间的具体行使界限，是由司法审判机关划定的。当然，司法审判机关总是要依据法律和法律精神作出裁决。
（一） 隐性采访权与其它权利和自由的平衡
如同新闻机构的报道权经常会与公民的名誉权发生冲突，新闻机构的隐性采访权与公民的隐私权、住宅、通信秘密和自由以及政府机构、商业机构的秘密也可能存在冲突。比如，隐性采访常用的方法有暗访、偷拍、偷录、乔装等等，暗访，一般是指文字记者不向被采访者透露职业身份，有计划地以普通人身份置身于某一过程从而获得新闻事实；偷拍、偷录，一般是指广播电视记者以普通摄录设备隐蔽地记录、或者以普通人身份和隐蔽的摄录设备公开地记录正在发生的新闻事实；乔装，指的是记者为了采访某些新闻事实而乔装为特定的当事人身份介入这些事实的发生过程。这些方法就有可能涉及到与上述权利和自由的冲突。冲突是怎样产生的呢？一般是因为使用这些方法时，其场所和内容涉及到私秘和国家秘密。如果隐性采访的记者擅自进入国家保密禁区、私人住宅或商业机构，或者，该记者采访的内容已经涉及到国家秘密、个人隐私或商业秘密，那么，冲突就必然会发生。
一般认为，发生上述情况，似乎记者及其新闻机构就已经涉嫌违法。但是，有两个因素应当考虑：其一，如果记者所采访的新闻事实表明在上述场所或者涉及上述秘密曾经、正在或将要发生重大的违法行为；其二，记者只是偶然接触到上述秘密，但并没有公开的披露、宣扬行为或占有的故意。这两个因素可以排除记者隐性采访行为的违法性。
这是因为：其一，存在违法性阻却事由。违法性阻却事由，系指损害行为的违法性被其他法律规定予以豁免的情形。（注10）根据我国《
宪法》（1982年）第
四十一条、《
刑事诉讼法》第
二条和第
四十三条第三段、《
国家安全法》（1993年）第
二十二条、《
反不正当竞争法》（1993年）第
四条、《
消费者权益保护法》（ 1994年）第
六条、《
未成年人保护法》（1991年）第
五条、《
价格法》（1997年）第
三十七条第二款等法律规定，（注11）任何公民包括记者有权揭露、批评危害社会的违法行为。记者进行隐性采访，如果其目的是为了揭露、批评违法行为，保护他人的合法权益，并且其如实采访记录了违法行为，那么，即使记者是擅自进入某些场所或者接触到某些秘密和隐私，其行为也不具有违法性，不构成民事侵权、违反行政法或刑事犯罪。其二，采访与报道或发表是不同的。隐性采访属于采访，是对新闻事实进行记录。至于是否发表，尚不得而知。而泄露国家秘密、侵犯商业秘密和隐私权的违法行为，一般都有法定的构成要件。因此，要了解这些违法行为的构成要件，才能确保隐性采访行为不触犯有关法律。（1）根据《
刑法》第
三百九十八条，泄露国家秘密罪必须是“违反
保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的”行为；（2）而根据《
反不正当竞争法》（1993年12月1日实施）第
十条“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可以知道，该法律规定的侵犯商业秘密的行为指的是经营者不正当获取、披露、使用他人的商业秘密，以及第三人明知或应知经营者的上述违法行为而仍然从经营者那里获取、使用或者披露他人的商业秘密。因此，侵犯商业秘密的行为属于不正当的竞争行为，行为主体有两个：经营者、第三人。而关于第三人侵犯商业秘密行为的构成要件有两个：明知这些商业秘密是经营者非法获得、披露、使用的、仍然从其处获得、披露或使用它们。而记者对商业秘密的偶然接触、单纯的了解并不构成侵权。（3）根据最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》（1988年）第140条和《
关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年）第
七条，侵犯隐私权的行为的特征是违法行为人必须实施了以口头、书面形式公开宣.扬或者未经同意、擅自公布的行为。如果记者只是在采访中涉及到而没有泄露或书面宣扬这些秘密或隐私，则记者的隐性采访行为并不违法。
