举贡生员,依仗衣顶,教唆词讼,武断乡曲,平民畏之,号曰:“讼师。”讼师之强有力者:声通气广,震慑州县,例案特熟,挟制院司,一善一怒,万户股栗,生人死人,操起笔端,如斯之流,源源不绝;弱武力者:扬威数里,称雄九族,良懦被虐,厥痛均焉。
夫查拿若辈,法令孔严,猖獗至此,其故安在?盖由民鲜识字,士罕读律,清议无权,褫革不易。……[33]
对此,宋恕表现得比别人向前一步的地方就是,他不仅看到了这种讼师的横行不法,还根据西方的经验提出了自己的解决方案:
按百种各国皆无刑审法,听讼与众共之,大有三代之风。近者,日本亦禁刑审,师白种法:置公民同审,又置辩护士,令代原被告剖陈曲直,可谓勇于从善。
……
今宜诏除招供例,烧弃刑审器具,示永永不复用;听讼师日本法:置公民辩护士,则怨气平而邦本固矣。学校即开,十年之后,听讼官必以律学士补授[34]。
这里,他不仅抨击了刑讯逼供,还能够参照日本,实行控辩式的审判方式,设置辩护士,即律师,为两造辩护。更进一步的是,为防止讼师弄法的情况出现,他还对律师的从业资格进行了探讨和限制,实为难得。
财产权利
宋恕本人虽非生在富豪之家,但也可算是个大家庭,25岁时,父卒,恶弟宋存法不仅争夺家产,甚至还要杀嫂弑兄,这给宋恕带来了极大的精神伤害,但也带来了他的思考。在《卑议》(初稿)《勒分章第三十三》他大声痛陈几千年来析产不公之祸之后:
今宜令民男女已定婚嫁者,限三月内,着该家长具已行析产切结,并抄析产字据呈地方官存案;无产者,亦着呈家常物件析据,妻死续娶,而前妻有男女者,依此[35]。
接着他还对析产的具体环节和手续,作了详细地论述。为了保证公正和法定继承人的权利,还必须有一套法定的程序和保证措施。在印本《析承章三十三》,他对这一思想又进行了发展,对家庭财产的继承作了论述:
今宜师三代意,严定勒令各业男女析产律例,以扶勤俭善弱而抑惰奢恶强。又:无子——侄承律例,罪滋骨肉争端。……今宜改定。凡民无子者,任择同姓五服以外侄辈或侄孙辈,及外甥、内侄、外孙等一人承祀。禁不许同姓五服以内承祀,则孤寡枉死之苦可绝,而私买乱姓之风亦可清矣[36]。
众所周知,中国自汉代以来就是宗法大家长制的家庭,一家之内,家长有着皇帝般的特权,子女是不享有完整的人格的,自然也不会有什么独立的财产权。在中国古代的法律体系中,“调整以父权为核心的家族间权利义务关系的法规,占有十分重要的地位。这类法规的实质和中心任务,在于维护家长、族长的特权,巩固封建家长制家庭。”[37]有些王朝,甚至把分家看作是违法犯罪的事情,如《唐律名例律》“十恶”中“不孝”罪的第一条就是:“父母在,别籍异财”。《疏议》又加上“祖父母在,而子孙别籍异财者,徒三年。若祖父母、父母令别籍异财者,徒二年,子孙不坐;”“诸居父母丧,……兄弟别籍异财者,徒一年。”宋朝有时候处置更重,可以处死。即使到了明代,《大明律》也规定别籍异财者要杖一百[38]。可见在那个时代“别籍异财”是个多么严重的问题。宋恕能够提出只要男女结了婚就可以分家产,不能不说是一个革命性的宣言。尽管对继承人资格的规定他有一些可笑的观点。而事实上,宋恕无意间也提到了私有财产的问题,允许从大家庭里分家,也就是允许人民有自己的私有财产,这也同样是一个伟大的思想。要知道,从臣民向公民的身份转换,从身份到契约的转变,是近代社会进步的最主要的特征之一,而其中的每一个进步都伴随着私有财产的确立和发展。某种意义上说,从西方资产阶级革命始,至今为止,所有社会的每一步前进,都是私有财产制的胜利。即使有些国家的路子开始时可能会有些偏差,但终究是逃不脱这个方向的。对此,我们有着充分的例子可以说明。西人梅因就曾大胆断言:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”[39]同时,这也是从家族、国家本位向个人本位转化的一个重大步骤[40]。
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