由于推定具有盖然的性质，是根据人类的经验法则和逻辑思维而形成的。因此，无论是法律上的推定还是事实上的推定，都是可以反驳的，可以被推翻的。只是法律上的推定由于具有较高的盖然性被立法所确定，事实上的推定由于在具体案件中难以把握其盖然性高低而被赋予了法官的裁量。
知识产权诉讼本身的特点，使得具体的诉讼当中常常会有一些权利人难以举证的情况。因此，在法律尚未有明确规定，或者作为普遍情形盖然性不大但在个案中的盖然性极大时，应当允许法官采用事实推定，合理地分配举证责任，减轻或者免除知识产权人的举证责任。这样做，既符合事物是相互联系的一般规律，也符合诉讼公平的原则。
侵犯知识产权有不同于侵犯有形物权或人身权的特殊性，因此在知识产权诉讼中应当考虑原告（权利人）举证上的困难。但具体诉讼中的实际情况又不可能随时修改法律来弥补，因此，笔者认为，在未来的《
民事诉讼法》的修改中应明确举证责任的正置规则（一般原则），同时规定除正置规则（一般原则）外的其余情况均可以倒置 。这样，便可以使法官在具体的知识产权案件中，合理地分配举证责任，以保证诉讼的公平。
在目前现行法律对知识产权诉讼中的举证责任分担没有明确规定的情况下，知识产权人的利益也必须得到保护。因此，笔者认为，在修改《
民事诉讼法》之前，依推定法则，对知识产权诉讼中应由被告承担举证责任的情况可用另一种方式来分配举证责任。依我国民事诉讼法律规定，当事人（原告）因客观原因不能自行收集证据时，人民法院可以依职权调查收集证据。那么，在审判实践中，法官即可以综合各种诉讼利益，以实体正义和程序公平为原则，以经验、学识和论理逻辑来衡量案件事实的盖然性高低，依职权向被告进行证据调查，从而变相将举证责任分配给了被告。此时被告必须承担相应的证明责任，只是这种依职权分配举证责任的方式，较之于法定举证责任的分担方式，具有更大的随意性。当事实不清、无法证明时，决定当事人命运的审判规则没有法律的明确限制，这既容易滋生司法专断又有悖于程序正义原则，在司法实践中的确应严格掌握。
【注释】1北京金诚律师事务所律师。
2尹新天著《专利权的保护》专利文献出版社1998年11月第一版，第72页。
3杨荣新主编《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1997年11月第一版，第284页。
4关于“举证责任倒置”的提法，学界有不同观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)—完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
5转引自毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第468页。
6美国模范证据法典起草委员会首席顾问，著名学者威格莫尔（wigmore）称说服责任为“说不服的危险”（rise of non persuasion）。详见毕玉谦《民事证据判例实务研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467页。笔者认为这种说法与结果责任的定义是殊途同归。
7陈刚：《美国证明责任法理序说》载《诉讼法论丛》(第2卷)，1998年11月第一版，第657页。
8毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162页。
9见德国民法第282条、第285条、第518条、第694条、第831条，德国商法第390条、第407 条、第606条等，转引自叶自强《民事证据研究》法律出版社1999年9月第一版，第164—165页。
10
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第
74条规定了适用举证责任倒置的五种情况，同时规定这五种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。
11参见李国光主编《知识产权诉讼》人民法院出版社1999年8月第一版，第110—111页。
12参见戴建志 陈旭主编《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29—31页。
13见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)—完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303页。
14参见程永顺：《方法专利侵权举证责任的几个问题》载《电子知识产权》2000年第5期。
15李浩著《民事举证责任研究》中国政法大学出版社1993年6月第一版，第183页。
16参见]兼子一 竹下守夫著白绿铉译《
民事诉讼法》(新版)， 法律出版社1995年3月第一版，第113页。
17参见汤宗舜著《
专利法教程》（第二版），法律出版社1996年6月第一版，第238页。
18张卫平教授的观点。详见《民事证据制度研究中的若干热点问题(上)—完善我国民事证据制度座谈会综述》，载最高人民法院民事审判庭编《民事审判指导与参考》（第1卷） 法律出版社2000年12月第一版，第304页。
