五、关于我国法律制度中的法定地上权
根据王泽鉴先生的介绍，下列二种情形在台湾地区民法中被视为有地上权的设定，即为法定地上权：（1）土地及其土地上之建筑物同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时；（2）土地及其土地上之建筑物同属于一人所有，而以土地及建筑物为抵押者，如经拍卖，其土地与建筑物之拍定人各异时20。在梁慧星老师所领导的中国物权法课题研究组起草的《中国物权法草案建议稿》中建议参照前述第一种情况设定法定地上权。对于前述第二种情况则以“这种情形在中国不可能存在，因在中国禁止土地买卖”为由不予采纳21。然而，如果以王泽鉴先生所介绍之台湾民法对于法定地上权的存在事由为标准，如果说梁慧星老师所领导的中国物权法课题研究组之所以不借鉴台湾地区法定地上权存在的第二种事由是基于我国的国情的话，那么笔者认为我国的国情恰恰决定了这两种法定地上权在我国均不存在。
法定地上权存在的前提是土地所有权人与建筑物所有权为同一人。然而在我国，国有土地仅为国家所有，而我国又禁止土地所有权买卖，因此能设定抵押的只是国有土地使用权和其上的建筑物所有权而非土地所有权。这就决定了国有土地之上的建筑物的所有权人基本是与土地所有权人分离的。在不具备这一前提的情况下，也就无所谓法定地上权。拍卖设定在国有土地之上的地上权或建筑物所有权只是普通的转让地上权或建筑物所有权的方法而已。
对于土地及其上之建筑物同属于一人所有的情形，笔者认为仅存在于农村集体经济组织在自己所有的农民集体所有的土地之上建设的公共设施、公益事业设施及乡镇企业设施。按照我国现行法规定，农民集体所有的土地不允许出让、转让或出租用于非农业生产建设，就更谈不上允许其抵押。例外情况存在，但仅限于特定情况下的乡（镇）村企业厂房等建筑物所使用范围内的集体土地使用权22。一般而言，在我国禁止土地买卖的情况下，即使将农村集体经济组织在自己所有的农民集体所有的土地之上乡（镇）村企业厂房等建筑物及所使用范围内的集体土地使用权进行拍卖 ，也不会出现土地所有权人的变更，而只是建筑物的所有权人易主。如建筑物拍定人非该农村集体经济组织成员，那么必然产生该新的建筑物所有人的法定地上权。但在我国更为特殊的是，按照1995年9月11日国家土地管理局发布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干问题》第13条规定，“因处分抵押财产转移乡村企业集体土地使用权的，应当由土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押土地转为国有，然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置”。在拍定人取得建筑物所有权之前，农民集体所有的土地的所有权已经被国家征收从而转为国家所有。拍定人的取得的建筑物事实上已是设定在国有土地之上的建筑物。换言之，在拍卖该建筑物所有权时，该建筑物所有权与其所依附 的土地有权已经不属于同一人所有。因此，仍然不具备法定地上权的存在前提。
在梁慧星老师所领导的中国物权法课题研究组起草的《中国物权法草案建议稿》中关于在司法强制执行程序中设定法定地上权的观点，也存在同样的缺陷。
六、总结
在以梁慧星老师所领导的中国物权法课题研究组起草的《中国物权法草案建议稿》为基础研习我国地上权法律制度时，除对上述五个方面的问题与其观点不一致外，对于其他一些问题笔者也感到困惑。如《中国物权法草案建议稿》中将地上权的撤销事由限定为“基地使用权人（地上权人）积欠租金已相当于二年总额”而非现行法规定的无正当理由连续两年不利用土地之事由23，让人总感到是在机械地参照台湾等地区及国家的立法，而未与我国国情相结合。又如仅建议在土地一部灭失时允许以出租方式取得“基地使用权（地上权）”的“基地使用权人（地上权人 ）可请求减免土地灭失部分的租金”24，而未规定对以出让方式取得地上权的地上权人进行一定人补偿，让人感到既不公平，又觉得在法条语言上不严谨。当然，凡此种种问题，本也难讲笔者观点正确。写在在中国民法典立法之际，以资交流而已。
2003年1月6日
【注释】 1本文仅针对中国大陆法律制度，台湾、香港、澳门等地适用其规定及习惯
2参见梁慧星、陈华彬编著《物权法》，法律出版社2001年9月印刷，第255页
3参见梁慧星《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由及参考立法例》，社会科学文献出版社2002年2月印刷，第42- 47页，第196条- 第229条
4参见《
城市房地产管理法》、《
城市规划法》、《
土地管理法》、《
土地管理法实施条例》、《
城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规和规章
5参见《
土地管理法》第
11条2款、《
土地管理法实施条例》第
4条2款、《确定土地使用权的若干规定》第5章
