我国的这种特殊规定,正是我国所特有的国情决定的。虽然我国幅员辽阔,但因为人口众多,人均可利用土地面积却很少,人均耕地面积就更少。因此,为了实现对土地资源利用的最大化,尤其是为了保护耕地,我国严格实行土地用途管制制度,将农用地和建设用地区分开来。一方面鼓励对农用地的开发,一方面严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特别保护,再一方面严格限制建设用地的开发和利用。
就国有土地而言,我国国有土地的范围决定了已利用和可利用国有土地主要被用作建设用地。根据
土地管理法及其实施条例,国有土地的范围包括⑴城市市区的土地、⑵农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地、⑶国家依法征用的土地、⑷依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地、⑸农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地、⑹因国家组织移民、自然灾害等原因,农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所的土地。这六种类型的土地中,只有第⑷种土地中的林地、草地属于农用地,其他类型的国有土地基本上无一是用于或可用于农业生产用途:对于第⑴种国有土地,作为国有土地中利用率最高的土地,我国长期存在的城乡差别决定了其主要被用作建设用地。基于城乡差别,城市市区的居民和单位主要从事工业和服务业等非农业生产,而农业生产则主要由农村集体经济组织及其成员从事。这就导致了城市市区的国有土地主要用于城市居民住宅、城市公共设施和公益事业、工业和服务业等非农业生产建设项目,而农民集体所有的土地主要用于农业生产。对于第⑵种国有土地,农村和城市郊区的土地本属于农用地,国家予以依法没收、征收、征购为国有的目的显然不是为了农业生产的用途。对于第⑶种国有土地,《
土地管理法》将征收行为规定于“建设用地”一章中已充分说明此种国有土地与建设用地的关系。对于第⑸种国有土地,根据其所适用的《
城市规划法》和《建制镇规划管理暂行办法》,其和第⑴种国有土地已没有什么实质区别。对于第⑹种国有土地,即使不是三峡工程那种建设项目所用,也不再是农用地。显然,国家在编制土地利用总体规划时,根据“充分利用现有建设用地,不占或尽量少占农用地”的原则,必然以上述国有土地为主确定建设用地范围。
而对于农民集体所有的土地,农民以地为生这一历史传统决定了世代相传至今而为农民集体所有的土地一般是农用地。过去几十年的城乡差别将农民仍然限定为农民,使农民集体所有土地也基本上保留为农用地。而我国仍属于一个农业大国,尤其是农业人口多而耕地少的现实,更决定了我国仍将继续限制在农民集体所有的土地上进行非农业生产建设,从而保障农民集体所有的土地尽可能地用于农业生产。但是与此同时,由于我国长期限制人口迁徙,尤其是农业人口向城市迁徙,被固留在自己土地上的农民无法去城里使用国有建设用地,客观只能在自己所在的集体经济组织农民集体所有的土地上建设住宅、兴办乡镇企业和进行乡(镇)村公共设施和公益事业等建设。因此,我国在强调任何单位和个人进行建设必须依法申请使用国有土地的同时,又做了一个但书,有条件地允许在农民集体所有的土地上设立地上权,进行非农业生产建设。随着我国改革开放的不断深入,随着部分省份地区农村经济的发展,随着国家对人口流动政策的逐渐宽松,农民进城购房办企业的情况逐渐增多,农民集体所有土地上的这种自身压力有所减弱。但随着城市化进程的加剧,农民集体所有的土地被征收转化为国有建设用地的情况却在增加。
如前所述,在承认土地私有的国家中不存在区分地上权标的的问题。而我国的国情决定了设立地上权时必须首先要明确权利的标的。因为对于不同的标的,法律对地上权设立的要求也不同。最基本的不同是农民在自己所在的集体经济组织农民集体所有的土地上可以但同时是只能建设住宅、兴办乡镇企业和进行乡(镇)村公共设施和公益事业等建设,而不能从事其他非农业生产建设;非农村集体经济组织成员只能使用国有土地中的建设用地进行各种建设。如果必须使用农村集体所有的土地,也只能依法先行将所需的土地征收为国有后,然后才能交由地上权人使用。
但在梁慧星老师所领导的中国物权法课题研究组在其《中国物权法建议稿草案条文、说明、理由及参考立法例》中认为,我国现行法不允许农民集体所有的土地使用权出让,缺乏法理和经济依据。即农民集体所有的土地也应当是完全的地上权标的。理由是:⑴集体经济组织作为土地所有人,应当拥有平等的所有者权利;⑵集体经济组织所有的土地当中,也包括法律许可为基础的“基地”,在集体所有的“基地”上设立“基地”使用权,是充分利用土地资源的需要;⑶当前在集体所有的土地上也存在建设用地的土地使用权,既然这些土地使用权可以设立,也就应当允许以出让方式设立土地使用权;⑷国家征收集体土地再予以出让的做法,实际上是对集体利益的无偿剥夺;⑸国家实行了严格的土地用途管制制度。如果土地用途管制制度得到严格有效的实施,即使允许集体经济组织出让“基地”使用权,也不会导致土地资源的浪费;如果土地用途管制制度得不严格的实施,即使国家垄断“基地”使用权出让,照样会导致土地资源的极大浪费。15但是对于此观点,笔者并不完全赞同。