事实上,在我国无论我们如何称谓Superficies,是地上权也好,基地使用权也好,或叫其他XX权也好,一个名称而已,本无多大实际意义。正如鲁迅先生所说,“世上本没有路,走的人多了就自然形成了路”。无论叫什么,叫的人多了,也就成了他的名字。但从经济学角度考虑,适用既有的习惯称呼应当是最为合理的方式。因为毕竟走出一条新路来需要耗费巨大的人力、财力和时间。而且这条路能否成为金光大道,或者仅是乡间小路或者干脆是死路一条也很难讲。那么,既然在传统民法中“为了在他人土地上设立建筑物或工作物为目的而使用他人土地的权利”在理论上已经被习惯地称为地上权,即使从方便学术交流之浅显目的来讲,我们也当统一遵循于这一习惯。如果是认为“地上权”这一名称洋味太足或太学术化,老百姓理解和接受不了,不利于法律的普及,那么就应当从立法和实践中总结和抽象出一个土生土长、广泛使用和深入人心的概念来使用。除非也无法找到这种相对理想的概念,我们才应考虑选择另外走出一条新路,创设一个新的概念。那么,在我国现行立法和实践中,是否存在这样一个概念呢?我认为存在,而且就是建设用地使用权(或者叫建设用地土地使用权)。
如前所述,在我国立法及行政、司法实践中与地上权相对应的是国有土地使用权、土地使用权、建设用地使用权、集体土地建设用地使用权和房基地使用权等概念。从表面上看,这些概念显得有些混乱不清。但当我们透过这些表面现象看其本质时,这些在现行立法及行政、司法实践中对应地上权概念的不同概念,事实上只是一个概念:建设用地使用权。根据我国所实行的土地用途管制制度,土地被分为农用地、建设用地和未利用地,其中建设用地是指建设建筑物、构筑物的土地8;那么,这些土地的使用权就相应地分为农用地使用权、建设用地使用权和未利用地使用权,其中建设用地使用权的内涵恰恰与传统民法上的地上权完全一致。固然,对于设立在国有土地之上的地上权我国立法及行政、司法实践中没有明确使用“建设用地使用权”这一概念,但是从这些使用国有土地使用权、土地使用权概念替代地上权的法律规范性文件的内容看,无论是《
城市房地产管理法》、《
城市规划法》等法律,还是《
城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《
确定土地所有权和使用权的若干规定》、《
土地登记规则》等行政法规和规章,所针对的均是建筑物和其他构筑物等建设项目,所涉及的土地均是国有土地中的建设用地,因此,这一本来范围很广阔的“土地使用权”或“国有土地使用权”概念在这些法律规范性文件中所指的实际上仅是国有土地中的建设用地使用权。《
土地管理法》、《
土地管理法实施条例》在各自“建设用地”一章中,虽然使用的也仍是国有土地使用权的概念,但这一章节的名称本身已经充分说明了其所指的仍然仅是国有土地中的建设用地使用权。换言之,在涉及建设用地时所使用的这些“土地使用权”、“国有土地使用权”概念事实上是国有土地建设用地使用权的缩略语。而对于设立在农民集体所有的土地上的地上权,在《
土地管理法》第
11条2款、《
土地管理法实施条例》第
4条2款及《
确定土地所有权和使用权的若干规定》第5章中则明确使用了“建设用地使用权”和“集体土地建设用地使用权”的概念。由此可见,建设用地使用权这一概念不仅业已存在,而且已被广泛地使用、接受和认可。
同时,“建设用地使用权”这一概念本身也具有相当的科学性:首先,我国土地的所有权仅为国家和农民集体所有。但是由于我国实行土地用途管制制度,将土地分为农用地、建设用地和未利用地的目的,是为了最有效地开发和利用自己的土地资源。这种从土地使用目的和使用方式角度所作的分类不会因土地的所有权性质不同而混乱。同时,对于包括城乡住宅、公共设施、工矿、交通水利设施、旅游、军事设施等在内的任何建设,任何单位和个人,无论是以出让等有偿使用方式或以划拨等无偿使用方式,都只能使用建设用地——原则上都只能使用国有土地中的建设用地。即使依法使用农民集体所有的土地进行非农业生产建设,无论地上权人是否农村集体经济组织成员,法定程序之一也是办理农用地转为建设用地审批手续。因此,农用地、建设用地和未利用地这种土地分类也不会因土地使用人身份、土地使用权取得方式不同而混乱。显然,建立在建设用地这一土地分类基础之上的“建设用地使用权”这一概念,不仅突破了以土地所有权人身份、土地使用人身份、土地使用权取得方式划分土地使用权时所存在的限制,而且在用以取代地上权时,既顺其自然,又更有效地反映了我国这种特有的土地使用和管理特色。其次,在这三类土地相应的土地使用权中,建设用地使用权的内涵与传统民法上的地上权一致,而农用地使用权正好与传统民法上的永佃权对应。至于未利用地的使用权则可于其被实际利用时根据被使用的目的和方式确定权利性质的最终归属。这种分类方法,既与我国现行土地管理立法衔接,又与传统民法用益物权体系相得益彰。再者,建设用地比基地等其他名词更能准确地反映地上权“在土地上设立建筑物或工作物”的客观表现。一则是《
土地管理法》第
4条2款明确地规定建设用地是指建设建筑物、构筑物的土地 ;二则是建设用地这一概念本身没有超出此定义的其他含义。相反,基地这一概念,根据《汉语大词典》、《新华词典》等词/辞典,本身并没有“支撑其上建筑物或构筑物的土地”的含义9。即使这一概念与土地具有一定的联系,也因为其同时所具有的“武装部队赖以保障给养或由之发动军事行动的地点或设施”之含义,如海军基地;或“作为发展某种事业基础的地区”之含义10,如教育部人文社会科学百所研究基地,从而引人误解或淡化与土地使用的关系。并且基地一词至少在我国法律中未曾被正式使用过,与建设用地概念相比较,说其是一个能反映物与土地关系的特定法律术语怕也有些勉强。至于实践中也曾使用的“房基地使用权”,虽然与基地使用权有所类似,但毕竟不同。在体现与土地使用的关系方面,房基地要比基地表达得更准确。但此概念内涵明显太狭隘,不能包括全部的建筑物和构筑物。寥寥无几的几次使用已经证明了这一概念缺乏生命力。