但波斯纳毕竟是一位法官,他必须尊重司法传统以及注意保护人们的“依赖利益”,因此,在分析了现有反托拉斯法的弊端之后,他还是试图在一定程度上力求完善反托拉斯的司法。他在书中提出了一系列改革的建议。除了简化成文法外,他提出,最重要的是对于每一个反垄断诉讼都必须有具体细致的分析,并注意采取相应的措施,而不是用几个概念,几种规定的做法——这是大词法学的特点——就可以解决的。他也建议改革并强化反垄断的执法措施,促使执法更为有效。例如,他认为反托拉斯的救济措施应当废除监禁,也不应一味固守其实没有多少道理的三倍惩罚金之类的传统措施,他认为施加的罚金数额一定要考虑到发现不正当竞争行为的概率等。
三.
25年过去了,波斯纳的追求虽然没有得以完全实现,但是美国反托拉斯法的风景线确实改变了,甚至是可以说根本改变了。乃至于波斯纳在这一版删去了第一版的副标题——“一种经济学的观点”;而在改版《序言》中,波斯纳只用了一句话就轻轻的解释了这个删除:今天在反托拉斯问题上,难道还有其他的观点吗?
这个转变不仅对反托拉斯法的理论和实践有重要意义,而且对当代法学的发展也有重大的启示。它充分展示了现代的社会科学知识等传统的“非法律的”知识在法律中的意义和力量。因此,有必要简单回顾一下反垄断法的历史。
“垄断”和“限制贸易”都是有普通法历史的术语,都是普通法上予以禁止的商业行为。但是近代以1890年的谢尔曼法为代表的反垄断法作为一个法律领域却主要不是在普通法基础上发展起来的。谢尔曼法是在19世纪末20世纪初的进步运动中产生的。面对工业革命带来的日益增多的“富可敌国”的大企业,仍然受农业经济以及相应的社会文化影响的立法者担心垄断的大公司会威胁美国的民主政治,因此在民粹主义(populism)思潮的影响,在对托拉斯等垄断现象没有深入细致的了解情况下,他们制定了反托拉斯法来限制和打击垄断。尽管这一立法经历了合法的立法程序,似乎也回应了当时民众的呼声,但这部法律从一开始就问题很多。因此,在谢尔曼法颁布后的20多年里,法官实际上基本拒绝执行谢尔曼法,相反法官们更多运用这一法律来打击工会的罢工、抵制等活动(组织这种行动必然涉及到共谋,并效果是限制了贸易)。
而且,该法也无法执行。例如该法的第一条规定禁止任何(every)限制贸易的协议、联合与共谋。法官发现这一条法律根本无法执行,因为任何契约都具有限制贸易的效果(当我签订合同预售我的某些产品时,这也就剥夺了我将这些产品出售给其它人的自由,因此限制了贸易);如果真的“执法必严”,势必禁止一切商业交易。据此,在第一个真正的针对大公司的反托拉斯法案件(1911年)的司法判决中,联邦最高法院的大法官们给谢尔曼法的立法者留了个面子,依据普通法中
合同法的古老传统,解释说这里说的“任何”其实不是“任何”,而是“任何不合理的”。法官提出了一个合理原则(rule of reason)来加以限定,只禁止那些不合理的限制贸易的协议、联合与共谋。[10]
尽管法官们凭着他们的普通法司法经验在一定程度上抵制和纠正了反托拉斯制定法的错误,但仅仅基于并局促于经验的普通法传统同样不足以提供可靠的指南来决定大工业时代的反垄断案件。当年法官用反托拉斯法来打击工会的历史也证明了这一点。直到1914美国国会颁布了克莱顿法和联邦贸易委员会法,[11]这种状况才有所改变。并且在联邦贸易委员会法中开始强调了禁止“不正当的竞争手段”。[12]此后,通过法官的多年努力,逐步形成了一系列反托拉斯法的原则,例如当然违法(per se)原则、市场份额原则、市场结构原则等。因此,美国的反托拉斯法尽管说起来是制定法,但是在波斯纳看来,这个制定法其实只是宣告了一个反对不正当竞争的公共政策,仅仅是谢尔曼法案的第一条,在这个领域内实际执行的法律其实主要是由法官制定的。但是,即使如此,今天看来,80年代之前的反托拉斯法的历史至少是非常奇怪的,许多司法决定包括上面提到的法官制定的这些原则如今看来都基本错了或漏洞很大的——没有促进有效的竞争;即使有个别案件正确,但就总体而言反托拉斯法的判决和执法一直左右摇摆,因此反托拉斯这个领域的法律也很不确定。