垄断也并不必定或总是没有效率的。尽管许多人甚至有些经济学家也习惯于认为垄断没有效率,但事实上,至少有时垄断是更有效率的,这就是规模经济的要求;相反,有时竞争反倒是没有效率的(例如,中文计算机输入法上的“万碼奔腾”)。也正因此,法律也并不笼统地反对或禁止垄断,相反,只要是有效率的,对于社会有好处,甚至会建立一些垄断来促进社会财富的积累,引导和鼓励社会资源投入到某个领域。最典型的就是保护知识产权的一系列法律,例如
专利法、
著作权法、
商标法以及对商业秘密的保护,实际上就是要建立对某些知识和信息的某种形式的垄断。这种垄断由于保证了知识创新者的各种投入能获得高过市场价格的回报,因此也就鼓励了人们在这些方面的投入。当然,最有讽刺意味的是,反垄断执法本身就是垄断的,往往都是由某个政府专门机构来执行的。
正因为此,在今天看来,一个合情合理的反垄断法或反托拉斯法实际上最多只应反对那些没有效率的垄断,[9]特别是反对那些没有效率的为获得垄断而采取的措施(monopolize,本书中译为垄断化)。换言之,至少如今,恰当的反垄断法实际上只是、而且在我看来也只应当是一个反不正当竞争的法。
但是,即使我们今天通常认为是不正当竞争的措施也未必真的就是“不正当的”,或者是那种必须以反垄断执法来予以校正意义上的“不正当的”。波斯纳在本书中就对卡特尔、固定价格、价格歧视、捆绑销售或搭售、纵向一体化、企业兼并等一系列在我们看来似乎明显是反竞争的、旨在谋求垄断的措施进行了细致的、鞭辟入里的分析。他充分并雄辩地展示了这些措施并不必然不利于有效率的竞争。
即使那些明显没有效率的反竞争措施,波斯纳的分析也已经展示,也未必都需要政府的介入。因为市场一般都有能力自动校正这些措施带来的效果,使不正当竞争者的阴谋未必能够得逞——如果它确有这样的阴谋的话。例如,就搭售商品而言,这种搭售实际上提高了该商品的市场销售价格,因此只要可能,人们就会选择购买不搭售的同一种商品,或者会转而购买同类的替代商品。波斯纳的许多分析一次次地展现了:不能假定市场是脆弱的,而政府是强劲的,只要看一看,就可以看到,事实上总是政府是脆弱的,而市场是强劲的。甚至,即使发现市场确有问题,需要政府干预时,波斯纳也坚持要求比较一下政府干预的成本和收益,而不是假定政府的成本总是为零。
波斯纳是明确的市场导向的,但他并不是市场乌托邦或市场教条主义者,他也承认市场会出问题。他的分析只是表明市场的问题必须基本上或主要靠市场来解决,而不是自然而然地假定:市场无法解决的,政府都一定可以解决。无论对市场或政府都不能有不切实际的指望,“残缺”其实是人生和社会必须接受的一种完美。这一点对于中国的市场经济建设以及市场规制非常重要。也正因此,他在第9章才提出,美国的垄断立法可以也应当大大简化,实际上只需要谢尔曼法第一条就够了。他认为现有的众多的、混乱的反垄断法给市场、竞争和效率带来的损害甚至比所谓的垄断或垄断化更多。在这个意义上,我甚至认为对波斯纳这本《反托拉斯法》的一个更好、更简单的概括可以是“反反托拉斯法”,他反对传统的有关反托拉斯法的理论和实践。