由于杰克逊的法官身份,这一决定因此意味着美国司法制度要求——而不仅仅是允许——调解人(即使此人担任着法官)在调解案件时,不只是运用法律的知识,而是必须、甚至要更多地运用一些非法律的知识。因此,我们看到,美国的司法制度在解决纠纷时,并不一律要求“依法办事”,更不要求“执法必严”,而是允许其他知识包括常识发挥作用。这就使司法过程以及司法制度对其它知识保持了开放,而不是一味强调司法或法律“是一门独立的——自给自足的——学科”。当然这一点也不应夸大。由于调解最终并不产生法院的判决意见,因此无论调解结果如何,都不会成为此后必须遵循的“法律”。在这个意义上,这个制度又限制了这些知识对规则之治的影响,可以维系作为制度的法律的稳定。
据此,我们可以推断,尽管波斯纳是一位法官、一位杰出的法官,但任命他为调解人却完全不是因为他是法官,而至少部分甚至主要是因为波斯纳有一些别人不具有但对于此案调解成功的预期来说非常重要的法律之外的知识。
我会在后面再谈论波斯纳有些什么其他的知识使他成为杰克逊法官在“灯火阑珊处”找到的“那人”。在这里,我想提出一个很容易被忽视、美国人通常更关心而当代中国法学家在某种法治意识形态下常常遗忘且往往也要求他人遗忘的一个问题:这就是波斯纳在调解此案时可能会有什么倾向性,他在调解中会站在哪一边?这个问题其实在司法上一直都存在,调解时则可能更明显。这不仅因为知识常常会受意识形态影响,而且有时知识也会成为出售的商品。在此案中,参与指控微软公司的一位重要法律顾问罗伯特·博克,前联邦上诉法院著名法官、前芝加哥大学法学院教授,此前就是一位因批评美国反托拉斯法实践而出名的专家;[5]而这一次,受聘于网景公司,他加入了对微软的攻击,令许多学者大跌眼镜。一贯坚持自由主义反对政府干预的著名经济学家张五常甚至说,博克把良心都给卖了。[6]知识重要,立场(意识形态)也重要。因此,在任命波斯纳当调解人时,当微软和美国联邦政府均接受波斯纳时,双方都一定认为波斯纳的立场或意识形态是可以接受的。他也的确受到了双方的热烈欢迎,得到了社会的普遍好评,被认为是调解此案的最佳人选。[7]
但波斯纳是一位公认的古典自由派经济学家和法官,他赞美市场经济,反对政府规制,有些主张在某些人看来甚至相当极端。例如,他曾撰文主张废除现行的婴儿收养制度,用市场拍卖的方式来收养;他也主张法律应当保证替身孕母合同的执行等等;这些都受到了许多人的抨击。当年里根总统提名他出任法官,很重要的一个原因就是他反对政府规制和干预的立场。从这一角度看,在像微软这样的案件中,波斯纳似乎更可能倾向于微软。但这样看问题是很片面的。对于波斯纳来说,反对政府干预不是也不应作为一个教条,而只是他相信市场经济的一个结果;之所以相信市场经济,主要原因是因为市场鼓励了自由的并且是有效率的竞争。但也正因此,一旦市场上有不正当的竞争,证据确凿,毫无疑问,波斯纳也必定会反对,如果必要,他也会支持政府的这种干预。在这里,似乎是不可兼容的政治法律立场在另一个更深刻的学术基础上得到了统一。正如当时的芝加哥法学院院长丹尼尔·费切尔所言,尽管波斯纳的学术观点是众所周知的,但波斯纳在这个问题上的结论“是完全不可预测的”。也许正是由于这一点才使得控辩双方都能接受波斯纳。知识的力量获得了超越政治意识形态的认同。
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