“宪法司法化”争论的误区
空桐树
【关键词】
宪法 司法化 误区
【全文】
最高人民法院2001年8月13日关于齐玉苓受教育权被侵犯一案的批复被一些法学界人士认为是中国”
宪法司法化”第一案。但“
宪法司法化”到底指的是什么？最高人民法院在该案中的做法是否能够被认为是“
宪法司法化”？
宪法司法化在中国是否有生长的空间？最高人民法院在司法体制改革中的角色定位又应当如何？以该案为契机，这些问题以及相关的其他问题都不可避免地引发了学界的深层次思考。但对所有这些问题的争论似乎都忽略了这样一个问题，即：什么样的判决能够被认为是具有正当性的？进一步，判决的正当性是否直接由判决所依据的法律规范的正确性所决定？因为，从学术界对最高法院批复的反映来看，关注的重点一直都是最高法院在该案是否可以适用
宪法。如果不是基于判决正当性与判决所依据的法律规范之间的密切联系，那么又何必对最高法院适用
宪法的合法性大加质疑呢？因为，从来没有任何法律规定，法院在判案时应当选择什么样的法律规范加以适用。因此，可以认为，所有的
关于宪法司法化第一案的争论都潜在地建立在这样的前提之上，即判决的正当性取决于判决所依据的法律规范的正确性，只要法院选择了正确的法律规范，那么判决的正当性就得到了保证。
那么，这个前提是否真的是毋庸质疑的呢？也就是说，一个符合正当化要求的判决是否真的就等价于所选择的法律规范的正确性？我们的答案是：否！从抽象的法律规定到具体的个案判决，这之间到底有多少个“惊险的一跳”，这对于长期从事实践工作的司法工作人员包括法官、监察官和律师，应该说是非常清楚的。而大陆法系试图通过制定包罗万象的、严密的法律，穷尽现实中遭遇的各种状况而把法律当作自动售货机的想法早就被当作应当抛弃的陈腐观念。按照解释学大师迦达默尔的说法，“法律实证主义想把法学完全限制于制定出来的法律及其正确的应用，今天可能已不再有这种观点的继承人。”他同时还指出，“如果有人认为法律在某个具体案件上的运用只是把个别置于一般之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法。”但这种“外行”的看法似乎却被我国众多的法学者视作理所当然或被不自觉地接受，其中的原因难道不值得深思吗？
可以设想一下另外一种局面，判决的正当性并不是由法院所选择的法律规范的正确性予以保证的，而是建立“说理”的基础之上：当然这里的说理是以法律为基础，但围绕现成的制定法，法官还有很多工作要做，最终希望达到的效果是通过有效的说理，以实现从制定法到判决书之间的充分过渡。在这种背景下，法官不管适用什么样的法律规范，其目的都不是把它简单地直接作为正当化的前提，而是把它作为一种可资利用的说理的资源——选取什么样的法律作为说理的资源将直接影响到说理的效果，因此，需要对其进行慎重地选择。这就意味着，判决正当性的源泉在于说理的整个过程，而不仅仅在于作为说理的前提或核心的法律规范，而选择正确的或合适的法律规范仅仅是整个说理过程中的一个环节（当然是很重要的一个环节）。从这个角度看，如果法官是以这样的思路来选择个案中所适用的法律，不管选择什么样的法律作为判决的依据，都不存在可不可以的问题，至多存在选择特定的法律对于说理的效果好不好进而影响到判决的正当性程度高不高的问题。在齐玉苓一案中，以这样的思路来考虑问题，则最高法院是否应当选择
宪法作为审判的依据，就根本不是一个问题。你可以说这种做法不好或不对，但只能是基于你认为这样做不利于该案的说理透彻化，而不是别的什么理由。
