当我们考虑到整体的法律制度的时候，在中国公司中引入独立董事，其面临的问题就更加明显。我们可以先设想一家董事会由管理层控制的美国公司，。经理层为什么还会愿意有独立董事？有几个可能的答案：独立董事制度可能是一项“保证机制”（bonding device），公司的代理人（主要是指经理，译者注）可以藉此向潜在的投资者昭示，他们还是愿意接受有效的监督的，这样可以降低公司的筹资成本，增强竞争力。[90]另一种答案在于，在面对股东诉讼时，管理层可利用独立董事来保护自己。公司的管理层经常、有时候是事所必须地（例如，在核发薪酬时）陷入“自我交易”、或者看起来酷似“自我交易”抑或是存在利益冲突的行为之中。而此时，来自独立董事的护佑(blessing)就显得格外弥足珍贵。正如前文所述，公司制定法并不直接一体禁止“自我交易”行为，甚至也不要求此种交易得到独立董事的批准。而是为那些得到无利益冲突的董事批准的“问题交易”制定了“安全港规则”。公司管理者善意利用独立董事已得到了法院的认可，对他们来说，自然价值不菲。[91]
然而，这种激励在中国却荡然无存。中国的
公司法并未规定股东可以起诉管理层的“自我交易”行为；同时，它自然也没有规定，公司管理层可以得到独立董事批准为由，对抗这种诉讼。因为股东诉讼在中国已是难上加难，[92]中国的法院和市场监管者，长期以来没有形成一套对公司董事会的决定保持足够尊重的原则，自然也就不可能考虑在特定案件中，应遵循哪些特定的程序（如前述多次论及的“自我交易案件”中，是否有独立董事的批准，其判案程序当有区别，译者注）。所以，在管理层的法律责任以及控股股东方面，自然也就没有市场的压力促使其建立独立董事制度。市场压力的缺失，也许可以解释为什么需要由政府来主导独立董事制度，但与此如影随形的是，它昭示着推进这项制度将是“蜀道难——难于上青天”，因为它不是为需要它的人而设——公司管理层和控股股东——或者甚至也不是为这项制度的实施监督者（证监会）的利益而设（除非是非常抽象的利益）。
【注释】
公司法规定，股份公司董事会应当有5到13位成员。
《厉以宁：上市公司独立董事制尚难发挥作用》，《中国新闻社》，2001年6月12日。
参见文章《独立董事与独立监事》，《光明日报》2001年9月18日。
参见理查德·迈克格雷哥(Richard McGregor):《中国将启用新的市场规则》，载《财经时报》（Financial Times），2001年4月19日，第25页。
参见谢朝斌：《上市公司法人治理结构与股东权益保护》，清华大学2001年11月18日“21世纪商法论坛”交流论文。
参见文章《独立董事与独立监事》，《光明日报》2001年9月18日。以上数据都不太可靠，但即使存在某种大幅误差，它仍能说明问题。
例如厉以宁（中国
证券法的牵头人）的相关发言。见《厉以宁：上市公司独立董事制度尚难发挥作用》，《中国新闻社》，2001年6月12日。
这一问题，下文脚注88将进一步讨论。
