独立董事与中国公司治理（下）——兼评析《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（罗培新译）
罗培新
【关键词】独立董事 公司治理
【全文】
独立董事与中国公司治理（下）*
——兼评析《
关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》
唐纳德 C. 克拉克 (Donald C. Clarke) 华盛顿大学法学院 法学教授
(Professor, University of Washington School of Law)
网址: faculty.washington.edu/dclarke
电子邮箱：dclarke@u.washington.edu 2001年12月8日
罗培新 译 北京大学金融法研究中心博士研究生
(译文最后修订日期:2002年3月17日)
4．证监会 《
关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》
2001年8月16日，证监会发布了《
关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称
“独立董事意见”或“意见”）。该意见只对境内上市公司有效，其效力并不及于境外上市公司。它包含了目前为止证监会（其实，可以说任何政府部门），为通过建立独立董事制度来规范公司的内控机制，所采取的最全面的措施。
在分析
“独立董事意见”时，将其同2001年5月证监会发布的该意见的“征求意见稿”作一比较，无疑将受益良多。
4.1 独立董事的基本要求
“独立董事意见”第
1条第3款规定了基本规则，各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士。在2002年6月30日以前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。[49]
然而，不管是从公司还是从证监会的角度出发，这一时间表似乎都不太现实。到目前为止，在1100多家上市公司中，只有一小部分——可能是40家，[50]也可能是204家[51]——拥有符合独立董事条件的董事。上海证券交易所的一项调查表明，在接受调查的董事中，只有0.3%的人能够被归入“独立董事”之列[52]（3% 看起来更加可信，也更与其他数据相符）。[53]另有观点认为，全国只有314位独立董事。[54]在限定的时间里，上市公司能否找到适格的人士来担任独立董事，尚未可知。[55]而对于证监会，要在接到公司报送拟聘请独立董事的名册后的15个工作日内，审查并批准独立董事的提名，其压力之大，更是不难想见。[56]
4.2 独立董事代表谁的利益？
独立董事对公司和全体股东负有诚信和勤勉义务，但
“独立董事意见”同时规定，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。[57]由此可以看出，“意见”似乎将独立董事视为股东利益的保护神（使其免受大股东和管理层侵害），而不是宽泛的“社会利益”的维护者。
4.3 独立董事的任职资格
与美国各州
公司法和司法实践不同的是，
“独立董事意见”对“独立性”做出了一体规定，而不是采取“个案审查”的办法（transaction-by –transaction approach）。
