综上,与完善的行政诉讼证据制度相比,行政复议制度在证据制度上规定较为原则,如仅在举证责任承担、举证期限、调取证据、证据开示、非法证据排除、事实推定和证明标准上作了原则性的规定,在证据种类、举证权利、补证、证明力、认知等方面均无规定,即使有限的规定亦缺乏可操作性,从而迫使行政复议制度在实际运行中不得不照抄行政诉讼证据制度。当然,从行政复议、行政诉讼均为监督和救济制度的角度来讲,特别是部分行政复议要进入行政诉讼接受司法审查来讲,行政复议在审查具体行政行为的合法性上是可以参考行政诉讼证据制度的。但值得强调的是,作为一种行政程序,行政复议毕竟在程序价值、程序机制上与作为司法程序的行政诉讼程序有着本质的不同,行政复议不可能亦不现实完全照抄严格的司法证据,特别是在行政复议不仅要审查具体行政行为的合法性,也要审查具体行政行为的合理性和具体行政行为所依据的规范性文件的合法性上,其证据制度应与行政诉讼证据制度不同 。
【注释】 1、行政复议作为一种救济制度,在证据、行为性质、效力等方面有被行政诉讼取消的危险,如根据
行政诉讼法及相关司法解释的规定,行政复议决定维持原具体行政行为相对人不服的,只能起诉原具体行政行为,如法院判决撤销原具体行政行为,行政复议决定自然无效。此时行政复议决定似乎无效力可言;
2、参见曾庆敏主编《法学大辞典》,上海辞书出版社1998年12月第1版,P777;
3、《若干解释》第三十一条第二款和《证据规定》第六十一条均规定复议机关在复议程序中收集和补充的证据不得作为人民法院认定原具体行政行为合法的证据,即是为了防范现实中大量存在的复议机关通过自己收集和补充证据以补正原具体行政行为合法性的情形;
4、该规定从诉讼后果角度部分地确立了行政程序中举证责任制度,即行政程序中相对人等利害关系人依法应当提供证据经行政主体要求而拒绝提供的,其证据将面临诉讼中丧失证据能力的危险。该规定对我国行政程序证据制度建设具有重大意义,不无遗憾的是《证据规定》中对这种证据规定的是“一般不予采纳”而不是绝对的禁止采纳;
5、该规定有两个问题:一是,复议机关在复议程序中收集和补充证据并维持原具体行政行为的,是否属于《若干解释》第七条第(一)项规定的改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据,如属于,则应以复议机关为被告,作为司法审查客体的是行政复议行为,而非原具体行政行为,如是则该条规定毫无意义;二是,规定行政机关作为被申请人在复议程序中未向复议机关提供的证据在诉讼中不能作为法院认定原具体行政行为合法的证据,保持了与行政复议制度中举证责任制度的一致,即被申请人违反复议法规定的举证期限而提交的证据,其证据能力不仅为复议程序所否认,亦不能进入行政诉讼程序。问题是复议程序规定的举证期限较为苛刻,不允许延期举证,如果被申请人因不可抗力等正当事由而未能在复议程序中举证的,或者诉讼中因原告、第三人提出新的反驳理由和证据而补证的,上述证据在行政诉讼中如果一概加以排除有失公允。
6、对此《证据规定》第六十九条规定的原文为“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利,被告无正当事由拒不提供的,可以推定原告的主张成立”,笔者认为该规定是错误的,因为法条没有阐明原告是何种主张,参考《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
七十五条规定的“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”,此处原告的主张似应为主张被告拒不提供的证据对被告不利,但既然原告有证据证明其主张(被告持有的证据对被告不利),又何须推定呢?而且与民事证据规则不同的是,《证据规定》将被告无正当理由拒不举证的举证责任交由原告承担,这是相当苛刻的。