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当代中国的判例——一个比较法研究

  笔者认为,判例法方法不仅复杂而且又费时费钱。首先,这种方法需要出版某一法院或某类法院的不同种类的判例汇编。潮水般涌现的判决是发现判例法的巨大障碍。为此,只有使用那些完善的工具书系统—判例摘要和引证系统,才能加以处理。幸运的是,电子计算机技术已被用来节省时间和保证研究判例法的全面性(8)。
  第四,判例法本身的缺点也是中国不应用这一制度的一个原因。如果我们在判例法和制定法之间作一比较的话,我们将发现它们都各有优缺点,而制定法的优点正好是判例法的缺点,反过来,制定法的缺点则是判例法的优点。判例法有许多因其本性而固有的缺点。首先,就它是由法官创立这一意义上讲,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。其次,判例法是在适用时创立的,所以是溯及既往的法律,而制定法是适用于未来的法律。第三,判例法是以个别案件(即使是一个典型案件)为基础的决定,它具有片面性,而制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对一般情况的。第四,判例法不像制定法那样以精确的词语来表达。第五,判例法往往是匆忙地并由一个人或几个人作出的,而制定法通常是由集体经过认真调查研究,审慎考虑制定的。最后,上面已提过,判例法相当复杂,既费时又费钱。
  二、为什么中国应加强判例的作用
  在以上部分,笔者首先建议中国不应采用判例法制度。在这一部分我将论述第二个建议,即中国应加强判例的作用。第二个建议的重要意义不亚于第一个。
  我们必须分清“判例法”和“判例”这两个词。在普通法系国家的一些作品中,这两个词可能是通用的。但就中国法学家来说,它们是很不同的。顾名思义,判例法是一种法律,而判例可以在审判过程中作参考,但它并不是法律,至少在中国不是。至于判例是否是法的渊源之一,其回答将依对法的渊源这一讲法怎样界说而定。
  笔者在前一部分已论及判例法的缺点,在这里也应指出,判例法也有其优点,而这也正是制定法的缺点。例如,判例法较能体现所有人在同样情况下获得同样对待的原则。追随以前判决的做法也有助于有效的司法业务。判例法的最突出优点是它本身具有一种有机成长的原则,因而能适应新的情况,而制定法规定一般规则和原则,可能机械地适用于特殊情况而缺乏灵活性(9)。
  判例法的这一优点特别值得中国法学家注意。中国现在正致力于社会主义现代化建设,实行全面的改革。在过去几年中,以宪法为基础的社会主义法律体系已经形成。但中国的法律制度还远不完善。再有,中国的法律往往比较抽象,从而给具体实施带来困难。因此,更有必要用判例来补充制定法。


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