当代中国的判例——一个比较法研究
沈宗灵
【关键词】判例
【全文】
当代中国的判例（1）
——一个比较法研究
1978年在布达佩斯召开的国际比较法学第10次大会会议中，制定法和判例法的比较是一次小组讨论中的主题。前苏联法学家认为制定法是最好的法律形式，西方法学家则为判例法辩护（2）。我猜想，在那一时期，绝大多数中国法学家会同意苏联学者的观点。
值得注意的是，近年来中国法学家之间也发生了关于制定法和判例法各自优缺点的争论。对这一问题主要有三种不同观点，第一种主张中国应采用判例法制度（3）；第二种反对上述主张（4）；第三种认为，中国不应采用判例法制度，但应加强判例的作用。笔者支持第三种观点，并在笔者所著《比较法总论》（1987年）（5）一书中提出了这一观点。本文试图较全面地阐明这一问题。
一、中国为什么不应采用判例法制度
中国不应采用判例法制度的主要理由可归纳为以下几点：
第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度。根据1982年
宪法：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”（6）
所有这些规定表明人民代表大会制度是中华人民共和国的基本政治制度。像普通法不系国家或地区所存在的那种判例法制度和中国现行政治制度虽然是不相容的。判例法是一种与制定法相对比的法律，而在当代中国，除国家的政策和国家承认的习惯外，制定法是惟一的法的渊源。
中国和西方国家的政治制度是根本不同的；判例法制度和“三权分立”的原理是密切联系的。但我们不能说判例法制度是上述原理的产物。事实上，并非所有西方国家都接受判例法制度，这一制度的出现远远早于“三权分立”原理。
第二，中国并没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史传统。无论是1978年第10次国际比较法学大会上或者是近年来中国法学家之间关于判例法的争论，都集中在判例法和制定法各自的优缺点问题上。在判例法和制定法已大大发展的时代，法学家以这样的形式来讨论这一问题，是相当自然的。可是，我们也应考虑到判例法形成的历史背景。这并不是说12、13世纪英国统治者相信判例法是最好的法律形式；他们那时之所以接受这种法律形式是因为在当时别无其他选择。
