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卢埃林的现实主义法学

  他所讲的关于法律的6项功能的观点主要是以他自己的颇为特别的词语表达了很多法学家关于法律功能(或作用)的观点,如解决相互矛盾;指引和调整人们行为;分配公共权力;为一切活动提供刺激等。比较特殊的是他将传授法律技能本身也列为法律的重要功能之一(即他所称的司法方法)。还有一个比较特殊的是他在讲法律功能时也阐述了他关于正义的解释。
  很多实证主义法学家(包括一些分析实证主义法学家和社会实证主义法学家),强调“应然”和“实然”的对立,并主张法学作为一门科学应仅研究“实际存在的法律”而不应研究“应该是这样的法律”。与他们不同,卢埃林虽然也主张划分“应然”和“实然”,但却认为这只是“为了研究起见”而“暂时划分”。意思是在研究“实然”现象时,不应受自己主观意愿或伦理观念的支配,但在确定研究目标时必须坚持自己的价值判断,即价值观。因为不客观地研究实然现象也就不可能作出今后应该作什么的价值判断。
  卢埃林认为法律除了保持社会和集体的基本需要外,必须追求正义。这就是他对法律的价值观。但是在阶级社会中,人们对正义必然会有各种不同的理解。他的理解是,正义主要是指“东西不够分配,解决办法只能是照顾某些人而不是其他人或者实行妥协”。这也就是说,在他看来,正义就是指人们必须承认社会在财富分配上应该是不平等的。当代西方思想家对正义提出了各种各样的解释,卢埃林的解释也是其中之一,它的特点可以说是“坦率地”表达了资产阶级的正义观。
  卢埃林关于普通法传统的学说涉及到任何社会的法律制度,特别是司法制度的一个重要问题,即上诉法院判决的可估性及其风格问题。
  在很多国家中,上诉法院的判决是终审判决。在普通法系国家中,判例法一般也是指上诉法院的判决。从这些意义上讲,上诉法院判决的可估性实质上体现了法律的可估性,或可预测性。如果同一上诉法院对类似案件的判决是大有差别的或动荡不定的,也就很难说法律还具有什么可预测性,而这种属性是构成法律规范性的一个重要特征。
  卢埃林所分析的上诉法院判决可估性的14个稳定因素,其中仅极少数才是普通法系国家特有的,如对抗制辩论,大部分是一般国家法院共同具有的。如法官受过法律专业训练(也即他所说的“以法律为条件的官员”);遵循法律规则(也即他所说的“法律教条”);上诉审仅作法律审而不作事实审(即他所说的“来自下面的冻结了的记录”);法官的豁免权;集体判决;法官对正义的责任等等。他所讲的上诉法院的庄重风格和形式风格之分主要是指上诉法院判决是“诉诸理性还是死板地服从前例”。但是如果理性是指正确地思维的话,那么任何时期任何判决都应诉诸理性;如果服从前例是指服从正确的前例,当然也就是诉诸理性的体现。所以诉诸理性和服从正确的前例是一致的。但卢埃林的原意可能是指:在社会发生较大变革或处理特别疑难案件时,上诉法院就不应死板地服从前例,而应诉诸理性、智慧和环境感了。这也就是说,发生了通常所讲的“合法”和“合理”之间的矛盾了。但问题是:这里讲的法官的理性、智慧、环境感都是很抽象的词语,没有制度上的保障而仅依赖授予法官更大权力,这会又导致法律就是官员解决纠纷的行为之类的结论了。
  当然,卢埃林的现实主义法学中也包括了一些颇有启发或值得借鉴的观点,例如他强调应研究法官和其他官员在执行法律时的实际行为,研究法律不应仅限于研究“纸面规则”而不顾“实在规则”;他从法律、司法制度上对保障上诉法院判决可估性的因素的分析;他对上诉法院判决风格的研究,等等。


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