三、新马克思主义者的批判法学
新马克思主义批判法学家的代表作一般是有关美国法制史的著作,如霍维茨的《美国法律的改造,1780年~1860年》、图什内特的《美国奴隶制法律,1810年~1860年》等。这里主要评介乔治敦大学法律中心教授图什内特近来发表的《批判法学的起源和基础导论》(19)。该文比较系统地反映了美国新马克思主义法学家,特别是他本人关于批判法学的观点。
他认为,批判法学在很多方面继承了美国20~30年代兴起的进步的史学传统和现实主义法学。进步的史学传统主张,了解美国历史的捷径是注意利益集团所起的作用,强调经济利益在政治、政策中的重大意义。也因此,继承这一传统的、新马克思主义者霍维茨的《美国法律的改造,1780年~1860年》(1977年版),受到美国史学界的赏识,将美国史学界最有权威的班克罗夫特(Bancroft)奖授予该书作者。但该书在法学界却受到了严厉的批评。该书认为,美国内战前的法院代表公司企业和工业化的利益。事实上,在40年代后期,美国史学家哈茨(L. Hartz)和汉德林(O. Handlin)等人的著作中早已提出了类似的观点,但问题是他们讲的是立法部门政策代表了企业利益,而霍维茨这本书却讲的是法院。显然,在正统法学家看来,人们可以说立法代表企业利益,但不能说法院代表企业利益,因为立法机关(立法者)不同于法院(法官),前者代表政治,后者代表法律。现在的批判法学家却同以前的现实主义法学家一样,认为政治和法律之间并没有明显差别,它们都强调权力关系在雇佣关系和法律发展中的作用,但批判法学家所讲的权力关系的重要作用是指非法的等级制度作为美国社会发号施令体制的重要性。
现实主义法学对20~30年代的美国法律和正统法学进行了批判性分析,那时的正统法学家(包括法官、律师)都假定,他们可以凭借为数不多的抽象概念作为判决具体案件的基础,现实主义法学家认为这种假设是毫无根据的,因为那些概念是很抽象的,从那些概念出发可以导致不同的结论。同时,由于社会地位的不同(如雇主和有组织的劳工),人们也就不可能对法律制度的共同理解。
图什内特认为,批判法学虽然继承了现实主义法学批判的一面,但却不同意现实主义法学的建设性方案。他认为,现实主义法学的建设性方案大体上包括三个方面。第一个是政策分析。现实主义法学主张,立法者、法官和律师都应注意某一争论中的利益关系,对这种关系的研究就通称为政策分析,这种观点已成为美国通行的法律思维方式。法学院学生在对课程进行教学评估时也经常问教员是否已充分探讨了政策问题。
但批判法学反对这种政策分析。它集中攻击前面已讲到的、目前在美国法学中极为流行的经济分析,即法律和经济学派。批判法学认为,首先,法律和经济学派将合同法等法律规则与财富分配对立起来,事实上,法律制度通过财产法、合同法、民事侵权行为法等规则创立了一系列权利,它们构成了财富分配的模式。如果人们要选出最有效的合同法规则,就不应将财富分配认为是既定的,因为要选出的法律规则本身规定了财富分配。其次,法律和经济学派将政策分析过于扩大,从而对客观世界作了简单化的推测。再次,法律规则以及财富分配,并不单纯反映优先地位,在某种程度上,这些规则形成了这种优先地位。
现实主义法学的第二个建设性方案是公认的社会价值。现实主义法学主张,尽管法学家不应将抽象的法律概念作为判决的基础,但他们仍应注意那些公认的社会利益,例如促进人类自由和物质福利等。对什么利益应否促进,人们会有不同意见,但没有人会认为这些基本价值是不重要的。因而政策分析应以这种广泛公认的社会价值为基础。在这一点上,批判法学的反对意见事实上简单地采用了现实主义法学论点,即:社会价值是如此抽象以致它可以论证任何决定,而且即使关于什么是社会价值本身也有不同意见。但批判法学还坚持这一观点:即使人们对社会价值取得一致意见,但它们之所以是社会价值就在于我们的社会结构使它的社会成员产生这种价值观。
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