布莱克斯通在将17世纪的权利观引入普通法的一个显著成就是过错行为法(Law of wrongs,又译“权利侵害法”——编者),即规定国家可对私人作什么的规则方面。在他以前,政治学说对普通法根本不了解,但布莱克斯通却实现了一个飞跃。后世的法学家,包括英国的奥斯丁(J. Austin)、波洛克(F. Pollock)和美国的肯特(J. Kent)、斯托里(J. Story)、霍姆斯(O. Holmes)和庞德(R. Pound)等人的著作都是在他的影响下写成的。
布莱克斯通对权利来源和司法作用的学说也是他的重要贡献。他处理权利来源的学说是:法官执行主权意志又同时维护基于自然法的、不依任何人类法律为转移的权利。这种观点当然是自相矛盾的。但在解决自由主义调和权利模式这一重大困难方面,这是第一个广泛的、认真的尝试。以后人们的争论都是在他所提出的这一学说范围内进行的,但任何人都不认为这个学说是令人满意的陈述。结果,有人就认为布莱克斯通是极端的实证主义者,但也有人认为他是一个极端的自然法学家。观察力更强的人则认为他的学说是内在地自我矛盾的。但所有的人都认为他的这种学说体现了一个方便的出发点,因为他试图将霍布斯和洛克两人的对立的观点压缩成一个单一的定义。邓肯•肯尼迪认为,布莱克斯通既然是从权利和司法的二分法角度来看待整个法律的,所以,他能将有关财产、民事侵权行为和合同的技术性普通法规则当作直接来自财产、人身安全、行动自由等自然权利,从而促进了自由主义。但他关于权利和司法二分法也是对国家及其权力的神化。在这一点上,这种二分法又是一个反自由主义(非自由主义)的并成为后世自由主义思想家几十年来力求克服的一个障碍。
二、昂格尔的社会理论批判法学家
罗伯托•昂格尔因《现代社会的法律—社会理论的批判》(1976年初版)一书而闻名。邓肯•肯尼迪在他的长文中也提到,他的思想来源之一是昂格尔的理论。尽管有些批判法学家和评论家认为昂格尔对批判法学运动的立场是“模棱两可的”(11),明显不同于一般批判法学家,但也仍然承认他是这一运动的“权威”(12)。
昂格尔在《现代社会的法律》中提出了法律发展过程的一种学说:“从部落社会的习惯法发展为贵族社会的官僚法;再转变为自由社会的法律制度;最后导致后自由主义社会法律制度。他认为,每个社会通过法律显示它们怎样使人们结合起来的内在秘密。而不同类法律的冲突则体现了调整人类集团的不同方式。”(13)
他认为,中国法律经历了从习惯法到官僚法的发展,但却从未达到自由社会“法律制度”的程度(14)。他所讲的自由社会和后自由社会的法律制度就是指西方资本主义或现代资本主义社会的法律。在他看来,自由社会中的公民必须为法治而斗争但又不可能实现。人们设想那种社会的国家是社会冲突中的吕立的监督者,但事实上,它却一直卷入私人利益的对抗中并成为这一派或那一派的工具(15)。他主张,人类应回到一种新的独立集团的习惯法去,也即平等化组织的一种“活法”(living law)中去。
昂格尔关于批判法学的系统论述是他的近年来的一本著作《批判法学运动》(1986年)。他在那本书中一开始就指出,批判法学来源于现代法律思想中的左派传统。这一传统具有批判形式主义和客观主义的特征。他还特别指出,这里讲的形式主义并不是法学中通常所指的形式主义,即主张通过演绎或半演绎方法就能对具体问题作出肯定的解决。这里所讲的形式主义则是指从事并相信有可能使用这样一种法律论据的方法:它同通常所讲的意识形态的、哲学上的争论是相反的,它是一种相对地说非政治的分析法,它要求有从体制上已确立的材料出发来工作的意愿,并要求有权在这一传统范围内作权威性的发言。总之,在他看来,法律思想中的形式主义就是为现行法律制度作辩护的法学。
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