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批判法学在美国的兴起

  (2)功能主义(functionalism)和形式主义(formalism)两种模式。它们经前面讲的保持平衡的活动更加虚伪。功能主义是指人们假定必须在社会组织中加以履行的任务,从而决定哪些集体行为是合法的。形式主义是这样一种思想体系,它确认某些集体干预的形式,例如保卫私有财产、强调执行合同、保护个人自由等等。这种确认用来使某些规则合法化,或使其他一些规则非法化(例如宣布最低工资立法侵犯合同自由)。这也就是说,形式主义同保持平衡活动以及功能主义相似,就在于它容许我们否认矛盾感的存在,其方式是肯定有一个集体主义的适当场合,而这种场合是可以通过对法律规则内容的理性分析来决定的。
  (3)范畴设计(categorical schemes)。它指的是对集体强制的不同情况的分类。范畴是同法律推理密切联系的。法学家创造范畴时就使用了法律推理的模式。法律制度离不开各种范畴。没有范畴这种抽象化手段,我们就无法掌握千千万万个特殊情况。同时,范畴的大厦又是一个社会工程,是经历了多少世纪才造成的。因此,它是无价之宝。但另一方面,所有这些范畴又是谎言。例如,以合同和民事侵权行为的二分法而论,世世代代以来就意味这样一种含义:在“私人领域”中,只要遵守一套由国家强制执行的、但由基本道德准则所规定的规则,私人就可以自由地建立关系。又如公法与私法之分就重复了民事侵权行为和合同二者对立这一隐藏的含义:国家超然于公民社会之外,不卷入私人交往关系。
  邓肯•肯尼迪还认为,调和或否认基本矛盾的各种模式可统称为自由主义。自由主义最初是一种革命的政治思想而不是法律思想。以后通过《布莱克斯通的<释义>一书的结构》之类的书,自由主义也成了法律思想的模式。美国文化中的法律思想史就是自由主义模式法律观的历史,它在19世纪中不断抽象化和概括化。直到20世纪初,它已构造了所有法律,但最终又趋于解体。
  自由主义意味着人们想象中有两个截然对立的实体:一个实体是公民社会的相互不受威胁的私人自由交往的领域,而另一个实体是国家,它强迫人们相互尊重权利。通过国家,人们会成为良好结合的参与人。以自由主义模式生活的人当然会否认基本矛盾的存在。
  如上所述,邓肯•肯尼迪认为,法学家对法律规则进行分类、分析和解释的重要动机之一是否认和辩解。关于否认的动机,以上已作了介绍。他认为,否认或调和并不一定是辩解。辩解这种因素之所以需要,因为否认或调和现行社会和经济秩序是带有偏见的,仿佛我们通过这种办法就已克服了基本矛盾,或者认为,对法律体制稍作调整,我们就可以达到令人满意的状态,因为这种体制基本上是健全的,仅需稍加修补就可趋于完美,等等。但否认基本矛盾的自由法条主义和为基本矛盾辩解的自由法条主义是密切联系的。“从事法律思想的人一直是统治阶级的成员,理所当然地忠诚宣誓一直是批准加入法制核心集团的一个条件。”(10)
  邓肯•肯尼迪还指出,在自由主义内部,对权利的来源和司法的作用常有不同意见。这也是自由主义作为一个学派的特征之一。所以,自然法学说和实证主义学说,司法能动主义(judicial activism,一译司法积极议——编者)和司法消极主义(judicial passivism)都属于自由主义传统。
  然后,他又集中分析了布莱克斯通的自由主义。在他看来,布莱克斯通的最大成就在于他能将自由主义的政治口号“权利”转化为几千个普通法规则,它们正是国家所强制执行的、治理老百姓日常交往的一套复杂规则。布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念。这种观念是约翰•洛克、17世纪的激进主义——《权利宣言》和光荣革命的成就。但是,如果没有像布莱克斯通这样的人将权利观念引入技术性的,几乎被人遗忘了的、显然极端重要的普通法领域,自由主义学说就不可能是完备的,权利观念也不可能是自圆其说的。


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