但即使仅以资本主义的经济和法律为对象的话,波斯纳的经济分析法也是太简单化了。例如,他认为,由于人是对自我利益的最大限度的追求者。因此,人会对各种刺激作出反应。法律的基本功能在于改变刺激。具体到
刑法来说,刑罚就是社会对犯罪行为所索取的价格,为了对犯罪进行威慑,必须使犯罪行为的成本(即价格)高于这种行为对犯人来说的价值。
立法者制定
刑法时或法官在审理刑事案件时主要考虑各种罪与刑的确定。这些是涉及各种因素的非常复杂的问题。但在波斯纳的经济分析法学来看,这些非常复杂的问题都可以化作以金钱数字来计算的成本、价格、价值问题。如果是一个普通的盗窃财物行为,所处的刑罚也仅是罚金,这里还可以以金钱数字来计算;但如果是像国事罪、强奸罪之类的罪行,刑罚是徒刑甚至是死刑,这又怎么以金钱数字来计算各自的成本、价格和价值呢?波斯纳批评边沁的功利主义的缺点是“难以计算”,这一批评难道不也适用于他自己的经济分析法吗?
再有,波斯纳还认为,“加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪的价格从而减少犯罪。”当然,在一定情况下,加重刑罚或增加判刑的可能性,可能有助于减少犯罪。但历史经验也表明,在有的情况下,它们并不能减少犯罪,甚至可能更激发犯罪。犯罪的原因以及如何减少以至消灭犯罪,同样是极为复杂的问题,决不是简单的“加重刑罚和增加判刑可能性”可以解决的。
经济分析法的简单化的另一个例证是它对美国诉讼法中对抗制的解释上。按照这种解释,实行对抗制的理由就在于“市场与法律之间的惊人的相似”,“法律程序的实行主要依靠以经济上自我利益为动力的私人而不是利他主义和官员”,“法律程序也像市场一样是竞争性的”。在这里人们不禁要问:西方民法法系即大陆法系国家同样是市场经济的国家,为什么它们在诉讼程序上实行与对抗制不同的职权制?为什么大陆法系国家中的法律与市场之间就不存在惊人的相似呢?为什么它们的诉讼程序的实行主要依靠“利他主义和官”呢?显然,采用这两种不同制度的原因也是复杂的,其中不同的历史传统起了重要的作用。
波斯纳的经济分析的结果有时不仅是简单化,而且是荒唐的。例如他在评论美国最高法院关于布朗案判决的建议,最高法院可以利用白人坚持学校隔离的价值这一点,要求南部州为黑人教育花费更多的钱作为保留学校隔离的条件。这一建议虽然同他对美国种族歧视的错误观点是直接联系的。他认为,美国许多白人有不愿与黑在一起的“感觉”,而且为了保护这种感觉愿意支付代价。但是,美国对黑人的种族歧视的根源并不是许多白人不愿意与黑在一起的“感觉”,产生这种歧视的历史根源是美国内战以前的奴隶制。内战后实行的种族歧视的社会根源是资本主义压迫和白人种族主义的反动思潮。所谓许多白人不愿与黑人在一起的“感觉”,则是在这些历史、社会根源的影响下所形成的一种偏见。
应该指出,波斯纳在论述种族歧视问题时,也正确地指出了一个事实:种族歧视对财富发生的影响,一般来说,对黑人要比白人大,因为美国的经济是由白人统治地位的。
波斯纳的经济分析法学的又一个重大缺点是他在分析影响法律的因素时,片面地强调了“资源”、“效用”、“效率”等经济因素,而却忽略了政治、道德等因素,也就是说,缺乏对价值观的分析。他在自己的第一本著作中声称,经济学家无法讲“现行的收入和财富分配是否正义”;也无法讲“消费者的满足是滞就是社会的主要价值”。但他在《正义的经济学》一书中又认为,他的学说也是一种道德学说,判断是否正义和善的标准“在于它们能否使社会财富最大限度化。”按照前一种讲法,他的经济分析法是与正义无关的,是没有价值观的;按照后一种讲法,他的正义或价值观等于他的经济分析的标准,即财富的最大限度化。