近年来有人提倡“单方离婚”(unilateral divorce),如果这指的是一方向另一方支付赔偿就可以解除婚姻关系的话,那就意味着婚姻合同像其他合同一样,只要一方准备向对方赔偿损失就可以按自己意愿终止合同。但问题并不如此简单。例如统一州法律委员会关于《统一婚姻和离婚法》草案就建议,在实行夫妻共同财产制的各州,即加利福尼亚等八个州,如配偶一方决定单方离婚,就有权自动取得在婚姻存续期间所积累的全部财产的二分之一。这种办法会成为鼓励离婚或婚姻一开始就准备离婚的刺激。
前面已经讲过,波斯纳认为,刑罚是社会对罪的要价。加重刑罚或增加判刑可能性将提高犯罪价格而减少犯罪。他对
刑法的经济分析是以边沁的刑罚的威慑说(deterrence theory)出发的。从经济角度来看,法律救济的功能在于对违法者征收成本,因而违反合同而支付单纯的损害赔偿,就像因犯强奸罪而被监禁。区别仅在于就前一情况而论,它的威慑目的是有条件的,要威慑的仅是这样一些违反合同者:受害人的成本大于违反合同者的利益。就后一种威慑而论,社会并不限于威慑那些罪行:被害者的痛苦大于罪犯从其罪行中所获得的满足,这也就是说,对犯罪行为不能仅限于单纯的损害赔偿,为了对犯罪进行有效的威慑,必须使犯罪活动的成本即社会对罪行的要价,大于这种活动对他们来说的价值(19)。
三、市场管理、商业组织和财富分配的法律
波斯纳在论述普通法后,又分别对有关市场管理、商业组织和财富分配等领域的法律作了经济分析。这些领域的法律主要是由制定法的构成的。
(一)反托拉斯法
他认为,垄断价格高于自由竞争条件下的价格,会导致资源的浪费。因此,19世纪后期法院以违反公共政策为理由而拒不承认旨在维护垄断价格的合同的法律效力。1890年的《谢尔曼反托拉斯法》(Sherman Anti-trust Act)由于遏制卡特尔最有效的方法即成立共同销售组织,从而削弱了卡特尔化的收效。这可以推定为增进效率,但它也有不利于效率的影响。因为垄断市场比竞争市场小。成立卡特尔使许多生产能力变得过剩。为节约资源,这种生产能力应该退出市场。但由于参加卡特尔的成员可能因卡特尔的生命运未卜而不能使其过剩的生产能力退出市场。从这一意义上说,共同销售组织等方法倒反有利于过剩生产力的退出,也即比地下卡特尔更少浪费资源(20)。
(二)劳工法
“工会的主要目的是控制劳动力的供应以便使雇主无法依靠各个工人之间的竞争而降低劳动力的价格。”(21)《谢尔曼反托拉斯法》曾被用来对付工会活动,特别是1894年铁路客车工人罢工。即使在1919年的《克莱顿法》(Clayton Act)将工人排除在反托拉斯法之外后,有些州仍继续通过禁止集中活动的方式来阻碍劳动力供应的垄断。罢工是具有垄断地位的工人强行实施垄断的主要方法。《华格纳法》(Wagner Act)将包括罢工在内的大部分非暴力活动置于法院禁令等手段之外,成为走向有利于劳动力垄断的全国性劳资关系政策的决定性步骤。这一政策的实施,在许多行业中带来了工资剧增。但工会化对福利的影响是复杂的,有些工人、股票持有人或企业是受益的,但对有些人,如要购买工会化行业产品的消费者、这些行业中的股票持有人以及失业工人是不利的。
(三)税法
波斯纳承认,像其他国家一样,美国的货币收入分配是不公平的。据统计,在1926年,40%最穷的家庭的收入总数还不到全国家庭个人收入的13%;而70年代初,全国20%的最穷的家庭的收入总数还不到全国家庭收入的6%。而5%的最富的家庭的收入却几乎占全国家庭个人收入的15%(22)。但他又认为,收入不平等的统计数,由于仅限于货币收入,不包括经济福利分配等因素,因而不能对社会政策的制定提供明确的指引。他还认为,收入不平等不等于没有效率,因为效率是同经济上的价值概念具有逻辑联系的。假定真正收入高度不平等,但作为经济学家,也无法证明实行旨在使社会接近平等的政策就能增进福利。假定两个家庭有不同收入,我们也不能说使他们收入趋于平等就能使他们生活比以前好。一个人之所得,即另一个人之所失。