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论波斯纳的经济分析法学

  (二)合同法
  波斯纳对合同制功能的解释是:如果某人到商店中去购物,这里的交易过程比较简单,一手交钱,一手交货,钱货当面看清。但如果一项交易不是同步进行的,而是经过一段时间才实现或涉及比较复杂问题时,这就要求交易双方都要承担比同步进行情况下更大的风险。如果没有合同就很容易导致双方交易的中断。所以“合同法的基本功能在于尽可能减少交易过程的中断”(13)。合同有助于交易在较长时间内进行,也就可能有利于资源利用的效率。同时,他认为,确定违反合同行为的经济标准,也像对侵犯财产权的标准一样,法律责任的设定取决于能否创造出为今后取得最大限度价值的行为的刺激(14)。
  除了在交换过程中提供有效行为的刺激外,合同法还有两项功能。一个是通过合同中一些规范性条款而减少交易的复杂性;另一个是为以后的交易与当事人提供许多意外情况的信息。合同法的功能还体现在因违约而产生的损害赔偿上。对许多违约情况,强求履行合同是不经济的,反而会导致资源的浪费。合同法中的减轻赔偿(mitigation of damages)原则就是针对这种情况的:卖方在收到买方通知终止合同后仍继续生产所造成的损失将不能得到赔偿。
  (三)民事侵权行为法
  在美国,侵权行为是大多数民事诉讼的主题,其中以汽车事故案件占第一位。侵权行为又分故意和过失两种,前者包括殴打、恐吓和侵占财产等。侵权行为的过失责任以行为同对人身、财产的损害之间因果关系为前提。波斯纳在这里所讲的侵权行为主要是指过失侵权行为。
  他认为,对大部分过失侵权行为案件适用的法律准则是L. 汉德(Learned Hand)法官对过失所下的定义:如果事故造成的损失乘以发生事故的可能性,超过被告为预防事故可能采取措施的负担,那么被告就犯有过失(15)。这是一个经济标准。预防措施的负担就是避免事故发生的成本。事故损失乘以事故可能性则是回避预防措施的成本。如果一项较大的成本可以由一项较小的成本而避免的话,效率要求承担较小的成本。
  但汉德的公式仅适用于被告,而且也不是始终有效的。例如,一项1000元事故成本,由被告来防止的成本是100元,而由原告来防止仅需50元,在这种情况下,原告就应负责,他不能向被告索赔。如果仍使被告负责的话,原告就不会有采取预防措施的刺激(除非他有权要求的赔偿不足以抵偿他的损失)。共同过失(contributory negligence)原则就是对这种问题的回答,即如果原告可以用比事故成本为低的成本预防事故发生的话,他就不能取得赔偿。但假定反过来,被告防止事故仅需成本50元而由原告来防止却需100元时,如仍按照共同过失原则,原告不能取得赔偿的话,被告也就不会有采取更有效预防措施的刺激。为此,有些州采取比较过失(comparative negligence)的原则,原告的损害赔偿按照他本人对过失所承担的比例而相应减少。但这也不是一个正确的经济标准。因为采用这一标准,结果或者是双方为了防止事故都花了成本,或者是双方都不作预防而导致本来可以避免的更大损失(16)。
  (四)家庭法和刑法
  波斯纳认为,“家庭是一个重要的经济生产单位(抚育子女、提供食品等等)。就像在市场中一样,婚姻如果不是为了互利,就创造不出效率。”(17)因此,婚姻就是一种合同关系或合伙关系。“假定是为了夫女双方互利而交换服务的自愿安排。”(18)但这种合同又是一种特殊的合同。因为至少在理论上它不能单方面甚至也不能由双方协议而终止,也就是说,婚姻关系必须通过离婚而解除。同时它的收入分配也不同于一般的合伙。合同双方的义务也不是很明确的,违反合同的损害赔偿也难于确定。


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