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评现代西方法理学

  我们认为,社会和人性都不是抽象的,而是具体的、现实的,而且是以一定物质生产关系为基础的;在阶级社会中,又是以一定阶级关系为基础的。现代西方法理学家所讲的社会和人性多半是抽象的社会和人性,是离开物质生产和阶级关系的社会和人性,实际上是将资本主义社会和资产阶级的利己主义的阶级性当作永恒的社会和共同的人性。
  2.什么是法?这是自古以来西方法律思想中一个长期争论不休的主题,在现代西方法理学中,这一争论不仅更为激烈,而且更为混乱。在讲什么是法时,首先应指出,现代西方法理学家对法这个词所指的范围,往往有不同理解。有的可以作很广的理解。例如美国社会学法学首创人庞德认为法的概念包括三种意义:(1)法律秩序;(2)作出司法、行政决定的根据;(3)司法、行政过程。以上第二种意义上的法又包括了三种成分:(1)律令;(2)技术和(3)理想。其中律令又包括了四种形式:(1)规则;(2)原则;(3)概念;(4)标准。但有的法理学家,特别是分析实证主义法学家往往将法这个词的范围主要指法律规则(或规范)。此外,他们还根据各自的学说,对法本身作了一些与众不同的划分,除了原先就有的自然法和实在法之分外(在新托马斯主义法学中还有上帝的永恒法),在现代通常有法的理念和法的概念之分;客观法和实在法之分;活法和国家法之分;书本上的法和行动中的法之分;应当是这样的法和实际上是这样的法之分,等等。由于对法这个词的范围以及划分如此众多,就必然使什么是法的解释更为复杂化。
  在众多的解释中,有些法的概念和定义是经常被人引用的。例如新自然法学派主要代表富勒提出的:“法是使人的行为服从规则治理的事业。”从这一定义中,很难看出法的本质是什么。但从他的整个学说来看,他主张法“饮食了它自己的道德性”。这也就是说,法的本质是道德。新分析实证主义法学派哈特认为,法是设定义务的第一位规则和授予权利或权力的第二位规则的结合。而其中最重的是最终承认规则,其他规则的效力都来源于它。实际上他所讲的最终承认规则是指国家的立法权,也就意味法的本质在于国家权力。社会学法学派庞德,如上所述,对法这个词的范围作了很广的解释,并将它称为社会工程或社会控制,实际上将法的本质归结为抽象的社会。美国另一个著名法学家、大法官霍姆斯认为,“法是对法院实际上将做什么的预言”。法院将做什么是指法院怎样判决,这种判决又是怎样作出的呢?按照美国现实主义法学家弗兰克的解释,判决过程中的决定因素是法官的个性,这实际上是将法的本质归结为某种心理因素,甚至是非理性因素。从以上现代西方法理学家关于法的概念或定义中可以看出,尽管他们对法的解释各有不同,但却都否认法的阶级性,否认法最终是由社会物质生活条件决定的,因而同马克思主义对法的解释是根本对立的。正因此,他们对法的功能、作用和任务的解释也都是从超阶级的概念出发,例如:预防或鼓励行为、调节利益冲突、促进合作、维护和平、解决争端、为私人事务提供便利、发挥人的创造性才能促进人类文化,等等。
  3.“应有”和“现实”;道德和法。在西方法理学史中,在19世纪就出现了实证主义法学和自然法学之间的争论。其中一个重大的哲学争论是“应有”(英语中的ought)和“现实”(英语中的is或being)二者的关系。具体到法学中,就有“应当是这样的法”(the law as it ought to be)和“实际上是这样的法”(the law as it is)的关系。战后,随着自然法学的复兴,这一争论也更趋势烈。实证主义法学家认为,“应有”和“现实”是截然分开的,法学家仅研究“实际上的法”。有的更认为,“应有”只是一种主观价值判断,只有先验的或形而上学的法律学说才研究自然法或理想法,即应当是这样的法。他们主张应有和现实截然分开的根据主要引自康德和休谟的不可知论,即“应有”是不可认识的,一个“应有”只能来自另一个“应有”,而不可能来自“现实”。与此相反,新自然法学家则反对“应有”和“现实”之分,认为这种划分模糊了对法的本质的认识,甚至导致对专制和暴政的支持。


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