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塞尔兹尼克的法律社会学

  2.合同和自由。他又认为,现代政治和法律学说中的个人主义偏见削弱了人和集团的现实存在。人成了抽象的个人,他的特殊个性失落在自由人的平等主义的、市场竞争的形象中。集团是个人联系和关系的混合物。与此相应,19世纪法官授予正在兴起的合同法以显要地位。合同被认为是一种法律原子,较大结构的构造材料。自由缔结合同的人创造他们自己的关系,成为法律上的人的范例。但合同的重要地位破坏了联合法的发展。首先,合同模式在精神上是唯名论的,它将集团的现实缩减为确定的个人之间的行为和关系。其次,合同削弱了社会参与的意义。整个人及其作为集团成员的潜力的观念,在法律想象中已失去其地位。
  人们继续诉诸合同模式是很易理解的。合同法在19世纪的发展中体现了自由、平等、自治和法律权限的价值。它在当时促进了能力的释放,象征了权利的赋予,推论合法的期望。总之,如果联合是一批合同的话,它就有了规定所有参加者(包括掌权者)的义务和权利的意义。
  但是合同法的历史也很好地说明了霍姆斯所说的“法律发展中的形式和实质的矛盾”(11)。合同有不同类型。最重要的是服从或依附(submission or adherence)合同和有限使命(limited commitment)合同之分,这也就是社会学家韦伯(Mar Weber)所讲的“身份合同”和“目的合同”之分(12)。身份合同是缔造一种持续关系,特别是影响个人“整个法律状态”关系的自愿协议。这种合同在其成立时是自愿的,但一旦发生依附关系时,这种关系就要受以前存在的规则或由占统治地位的一方的权力所支配。目的合同是交换经济特有的法律制度。它是一种用以完成一项具体交易或促进一个单独目标的合同。这种合同仅建立了一种脆弱的和暂时的联合。它充满了制约和分界的精神,它的本性和无限制的义务是不相容的,其基调是冷淡的谈判。另一方面,依附合同则通向永久结合的大门。这种合同适合以身份为基础的社会的气质。它的显著的象征是“约束”和“义务”,而目的合同的象征则是“自由”和“一致同意”。
  他又认为,为了说明联合和合同之间的紧张关系,需要进一步说明现代合同法的一些前提。
  第一,深度的自愿论(voluntarism in depth)。这是合同法的首先的也是最一般的特征。自愿论的意思是当事人自行决定他们之间是否应建立一种关系;什么是这一关系的条件。他们自由确定义务。合同法主要证明和强制执行这些义务,其次才是对合同当事人和合同主题规定一些限制。根据传统观点,这些限制应是最低限度的。合同的主题是自由,前提是一个成年人是对他本人利益的最佳判断人。然而,自愿论的前提与人类联合的现实是对立的。联合表示使命、无限制性和结构。合同推定一个独立的、大体上平等的角色的世界,他们通过对可预期的结果作出确定的安排以实现自己的目标。但联合破坏可预测性并培养义务,当真正的“交易”是创建一种合作体系时,自愿论就被削弱了。
  第二,有限的使命(limited commitment)。自愿论适用于合同法的标志是要求明确规定承诺。因而当事人所同意的事也就决定了他们承认了什么义务。理想地说,合同使命是具体的而不是含糊的,是确定的而不是无限制的。这就是为什么合同作为一种法律手段能很好地适应市场经济。承担义务人知道他参加了什么并可以计算出他为此付出的代价。他可以在不断改变的经济条件下有最大限度的自由来选择决策。然而,当人们计划成立一种持续不断的关系或不得不成立这种关系时,有限使命的原则就失去了力量。因为注重信誉的商人关心以后的买卖或怀疑他的顾客或供应人,不愿坚持合同细节或援用合同救济手段。


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