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塞尔兹尼克的法律社会学

  3.法制的理想。塞尔兹尼克认为,创建法律秩序的推动力首先是一个实际问题。从统治者的角度来说,权力在合法时比较可靠;从被统治者角度来说,法制意味减少对压迫的畏惧。所以法制化(legalization)根源于集体生活问题。还有,社会如果离法制化不远,它就能生存甚至繁荣。当然,我们也不能设想与律有关的价值必须要实现,因为其他价值,例如宗教或美学价值可能提出一个更吸引人的世界。
  要了解政治社会生活或一种特殊制度之所以需要法制化,就应研究法制化的理想的或发达的状态。以下讲的“法制”(legality)是“法治”(rule of law)的同义词。
  法治的主要因素是以公民秩序的理性原则来制约官方权力。凡存在这种理想的地方,任何权力,包括民主制中多数派的权力,都不能免于受批评或可以完全任意行事(不管动机可能良好)。法制设立了一个制约的环境,应经受考验,应遵守标准和应实现理想的环境。
  法制主要指政策和规则如何制定和应用而不是指它们的内容。大多数规则,包括法官创造的规则,阐明了政策选择。但这些选择并不仅仅考虑法制要求。法官在作出判断时要注意法制理想之外的多方面的正义。法制是正义的一部分,但仅仅是一部分。
  实在法不可避免地包含违反法制理想的专横因素。因此,忠于法律本身就必须不断地减少实在法及其执行过程中的专横因素。这是法制的中心问题。为此,塞尔兹尼克认为可以提出以下几个定理。
  第一,法制是一个可变的成就。一个发达的法律秩序是不断努力的产物并且建立了总是不完全实现的价值。法制不过意味某些规则体系或某些决定模式较不专横而已,当然“专横”的观念也不是完全清楚的。专横地制定规则是指不考虑相应的利益以及在规则本身和官方目的之间界限不明。专横的规则是指它们体现了混乱的政策,是以无知或错误为基础的,缺乏固有的批评原则。专横的自由裁量是指它们是古怪的,是不受合法手段的目的准则所支配的等等。但减少专横不等于创造形式的规则和程序。“形式正义”使当事人处于平等地位并使决定有可预测性,因而在缓解专横规则方面有重要作用,但它倾向于维持现状,所以削减专横要求形式正义和实质正义的结合。
  第二,法制适用于行政以及审理。凡有官方行为的地方就有可能产生专横的决定。有人讲“依靠治理人际关系的抽象准则的行动……是法制的必要基础(8)。这种讲法太笼统,它将法律理想限于审理模式,它排除了在行政活动中依据法律、尽可能减少专横的范围。
  无论是在行政部门或在法院的审理中,都要求和运用在逻辑上(即使不是在历史上)是手边案件发生以前制定的规则。这并不是按照特定原告或被告的需要和情况,旨在实现特定结果而制定的规则。同一规则适用于法律上特定类案件中的每个人。
  因此,在对权利作出裁决时,只要这种裁决是司法的而不是行政的,“自由裁量”同法治还是相容的。像其他任何自由裁量权一样,司法自由裁量含有某种选择自由。然而这是一种特别的选择。法院要从许多可能的分类法中选出用以确定当事人权利和义务的特别分类。因而司法自由裁量可以制定原则。否则就要改造法律材料。但目标还是一样:找出一个对特定情况来说是公正的规则。行政自由裁量与此有所不同。行政官员也要对客观世界进行诊断和分类,但他着眼于目的,即改变人或其他事物,从而实现特定结果。如果一个法官旨在改造一个罪犯,避免一次罢工或消除一种妨害行为,他就成了一个行政官了。因为那时他的目的已不是正义而是完成任务,不是公正而是治疗。行政可以受法律控制,但它在劳动分工中的特殊地位在于完成社会工作而不是实现法制理想。审理也在于完成工作,即解决纠纷,但这是次要的而不是主要的。审理的主要功能在于发现对特定情况的协调物。这同巧妙地处理情况以实现所需要的结果是很不相同的。当然,这也不是说法制和行政的精神气质是无关的。它同法制的关系体现在两个方面:第一,实现客观的和非个人决策方面的共同使命。第二,在权利受影响时,行政中就含有近乎审理的机制。


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