欧盟企业合并规则的域外适用及其应对-法搜-中国法律信息搜索网

　　1991年协定奠定了合作的基础，但是迄今为止，它的用处还仅限于信息交换和那些双方对于制止垄断具有相似利益的场合。　[67] 真正的问题恰恰是，在那些利益和意见不一致的场合，协定能否引导双方进行合作和解决冲突。在这一点上协定没有给出令人满意的答案。有鉴于此，有评论者建议在协定中增加一个争端解决机制。该机制可以在波音案一类的案件中发挥作用，因为一方可以主张另一方非法延伸管辖权，由中立的第三方进行调停或仲裁，从而避免陷入僵局。而当双方对被审查的企业应当采取的救济措施的类型有不同意见时，争端解决机制也有其用武之地。　[68] 应该说这是一个很好的建议，但很明显，它的被采纳需要艰苦的谈判，甚至是整个协定性质的改变。
　　3、WTO
　　国际反垄断争端目前尚不能提交WTO解决，因为WTO的争端解决机制只适用于那些特定的WTO协议，即所谓的“被涵盖协议”（covered agreements），而这些协议中没有任何一个涉及反垄断问题。　[69]但是，在WTO框架下已有不少非官方的国际反垄断统一规则，　[70] 其中最具代表性的当属《国际反垄断法典草案》（Draft International Antitrust Code，简称DIAC）。DIAC最初由国际反垄断法典工作小组在1994年经合组织巴黎会议上提交，旨在统一国际范围内的反垄断实践，并特意以适合于呈交GATT（WTO的前身）的方式起草。　[71] DIAC 规定了一个专门的国际反垄断管理机构。该机构有权实施法典的条款，其方式为私人当事方依据法典规定在国内法庭进行诉讼，缔约国则在一个专门的国际反垄断法专家小组前进行诉讼。　[72] 草案要求各国在其国内立法与草案声称的国际法准则相冲突时作出让步，并放弃相当多的国内法执行权。因此，尽管起草者的愿望良好，但从国际反垄断管理体制的现实状况看，DIAC的规定多少显得有些不切实际。这一评论也适用于其他一些草案。
　　作为世界头号贸易大国，美国一向反对创设WTO管理下的全球反垄断体制，使得这一体制的设立前景黯淡。美国政府的反对主要基于三点理由：首先，WTO过于庞大和多样化，无法在反垄断实践方面采纳一个共同的方法；其次，为寻求各国共同接受的原则而进行的谈判最终很可能产生一套折中的“最小公分母原则”，从而削弱现有的更为有效的规则；最后，各国政府和企业是否愿意将牵涉到敏感的竞争问题的机密商业信息提交给WTO的官僚机构值得怀疑。　[73] 鉴于美国的这一立场，以及达成一项多边协定所需的冗长和复杂的谈判，WTO在可预期的将来恐怕还难以在反垄断问题上有所作为。
　　四、结论
　　早在1990年合并规则行将生效之际，作为欧盟竞争法权威之一的巴里·霍克教授（Barry Hawk）就曾预测说，欧共体委员会“在合并规则下享有的宽泛权力很可能引发管辖权和礼让问题，如果其试图在涉及非共同体企业的交易中运用这些权力”。　[74] 委员会此后十余年的实践证实了评论者的先见之明。波音/麦道合并案等案件表明，委员会在管理非欧盟公司方面拥有巨大的权力，并且日益倾向于行使这些权力。这已经并将继续引起欧盟和其他国家在竞争法领域的冲突。国际礼让、双边协定和WTO下的多边机制是三种可能的冲突解决途径。鉴于欧盟对国际礼让的冷淡态度，以及缔结一个反垄断多边公约所面临的几乎难以逾越的障碍，在双边协定框架下就个案进行具体磋商是现阶段较为可行的方案。
　　最后，借美国著名法官拉里德·汉特（Learned Hand）的名言结束本文，也表明作者的基本态度：“一个成功的竞争者，既然受到鼓励从事竞争，就不得在其获胜时被攻击。” [75]
　　
【注释】 The EU Regulation on the Control of Concentration between Undertakings, Council Regulation 4064/89, 1989 O.J. (L 395) 3. 此规则一般被简称为“合并规则”（Merger Regulation），本文以下部分亦从此习惯。
“欧共体”这个概念在不同时间和语境中含义有所不同。在马斯特里赫特条约于1993年1月1日生效以前，欧共体是一个复数概念（European Communities），是根据1951年巴黎条约和1957年罗马条约建立的欧洲煤钢共同体（ECSC）、欧洲原子能共同体（Euratom）和欧洲经济共同体（EEC）的统称。马约生效后，原来的欧洲经济共同体改称欧洲共同体，欧共体变成单数概念（European Community）。欧洲联盟的诞生并未取代这三个共同体；它们现在仍然存在，是欧盟的三大“支柱”之一（另两个支柱为共同外交和安全政策，及司法和内务合作）。参见邵景春：《欧洲联盟的法律与制度》，人民法院出版社1999年版，第2页，第31-32页。为行文和阅读方便起见，在不致产生误解的限度内，本文中欧盟、欧共体、共同体（Community）、共同市场（Common Market）等词将交互使用。
马斯特里赫特条约生效后，欧共体委员会改称欧盟委员会（European Commission）。本文将视具体时间不同分别使用这两个名称。
参见合并规则第6条、第8条和第13条。
这通常意味着适用罗马条约第81（1）条（禁止企业间限制贸易的共谋行为）和第82条（禁止企业滥用市场支配地位），申请集体豁免（block exemption），请求欧共体委员会出具安慰信（comfort letter）表明其将不对合并加以质疑，以及有关成员国反垄断机构的调查。详见Spencer Weber Waller, Antitrust and American Business Abroad, §§ 16:2-16:3 (3d edition, 2001).
合并规则，第3（1）条。
同上，第3(2)条。
Council Regulation 1310/97, 1997 O.J. (L 180) 3, art. 1(3).
合并规则，第1（2）条。
同上，第4（1）条。
同上，第7（1）条。关于“终局决定”的概念，参见后引15及相应正文。
同上，第14（1）、15（1）条。例如，1998年2月，欧共体委员会宣布对韩国三星公司处以33,000欧元的罚款，因为其在收购美国AST公司时没有及时通知委员会。详见1998 Competition Policy Newsletter 71 (June 1998).
同上，第10（1）条。
同上，第6（1）条。
同上，第10（3）条。
“相关市场”包括产品市场和地域市场，其含义详见后引39及相应正文。
同上，第2（2）-（3）条。委员会在进行此评估时将考虑维护共同体内有效竞争的需要、所有相关市场的结构、来自共同体内外企业的竞争、当事方的市场地位、消费者利益以及技术发展和经济进步等因素。参见合并规则第2（1）条。
同上，第8（2）-（4）条。
Black’s Law Dictionary, 384 (2nd pocket edition, 2001).
阿姆斯特丹条约于1998年9月30日生效后，罗马条约原第85条和第86条分别变为第81条和第82条，但内容没有任何改变。参见前引5。
效果理论于1945年由美国第二巡回上诉法庭代表美国最高法院在“美国诉美国铝业公司”一案中阐述，并成为美国反托拉斯法管辖权方面的主导理论。根据这一理论，美国有权对一个完全发生在国外的行为（wholly foreign conduct）行使管辖权，只要该行为意图并实际在美国境内产生了效果。参见 United States v. Aluminum Co. of Am., 148 F. 2d 416, 443-444 (2d Cir. 1945)
Aniline Dyes Cartel, 1969 O. J. (L 195) 11.
EUROPEAN COMM’N, FOURTEENTH REPORT ON COMPETITION POLICY P60 (1984)
See Joseph P. Griffin, EC and U.S. Extraterritoriality: Activism and Cooperation, 17 Fordham Int’l L. J. 353, 378-79 (1994).
See Allison J. Himelfarb, The International Language of Convergence: Reviving Antitrust Dialogue Between the United States and the European Union with a Uniform Understanding of “Extraterritoriality”, 17 U. Pa. J. Int’l Econ. L. 909, 932 (1996).
Case 48/69 Imperial Chem. Indus. v. Commission, 11 C. M. L. R. 557 (1972).
A. Ahlstrom Osakeyhtio and Others v. Commission, Joined Cases 89, 104, 114, 116, 117 and 125-129/85, 1988 ECJ Celex Lexis 5294, 1. Hereinafter “Pulp case”.
Supra, P14. Emphasis added.
Supra, P19.
Joseph P. Griffin, Extraterritoriality in U.S. and EU Antitrust Enforcement, 67 Antitrust L. J. 159, 198 (1999).
Sir Leon Brittan, Competition Policy and Merger Control in the Single European Market 7-9 (1991).
Thomas P. O’Toole, “The Long Arm of the Law”-European Merger Regulation and Its Application to the Merger of Boeing & McDonnell Douglas, 11 Transnat’l Law 203, 13 (1998).
参见前引5-9及相应正文。
Brittan, supra note 31, P56.
Aerospatiale-Alenia/de Havilland, 1991 O. J. (L 334) 42.
Commission Decision of 30 July 1997 Declaring a Concentration Compatible with the Common Market, 1997 OJ 16. Hereinafter “Boeing case”.
二者的全球营业收入之和超过了50亿欧元（波音为170亿欧元，麦道为110亿欧元），其各自在欧盟内的收入也均超过了2.5亿欧元。Boeing case, supra note 36, P17.
Supra, P16.See also supra notes 13-14 and accompanying texts.
Supra, P18.
在合并前，波音、麦道和空中客车的市场份额分别为64%、6%和27%。合并将使得波音的市场份额上升至70%。See supra note 36, P22, 29.
Supra, P24.
Supra, P29.
即《美利坚合众国与欧共体委员会间关于适用其反垄断法的协定》，Agreement Between the Government of the United States of America and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws, Sept.23, 1991, U.S.-E.C., 30 I. L. M. 1491，以下简称1991年协定。有关该协定的讨论详见本文第三部分第2点。
Boeing case, supra note 36, P17, 36.
同上。另参见1991年协定第六条（允许缔约一方经事先通知取消协作，独立适用其既有法律）。
Boeing case, supra note 36, P44.
Sondra Roberto, The Boeing/McDonnell Douglas Merger Review: A Serious Stretch of European Competition Powers, 24 Brooklyn J. Int’l L. 593, 600 (1998).
Supra, P615.
See O’Toole, supra note 32, P223.
Supra.
Steven Pearlstein, Boeing Yields to Key EU Demand to Win Approval of McDonnell Deal, WASH. POST, July 23, 1997, at D10.
2000年的美国在线/时代华纳合并案是又一个例证。美国在线和时代华纳公司计划合并为美国在线时代华纳控股公司，并已获得FTC的有条件批准。欧共体委员会认为合并后的公司将在欧盟网上音乐市场和音乐软件市场上取得支配地位，损害欧盟竞争者的利益，因而要求当事方修改合并计划。此案以合并方接受委员会的附加条件而获得批准告终。参见Commission Decision of 11 October 2000 Declaring a Concentration Compatible with the Common Market, 2001 OJ 28。
Black’s Law Dictionary, 110 (2nd pocket edition, 2001).
Roberto, supra note 47，P617.
See supra note 36.
Pulp case, supra note 27, P21.
包括要求其从事本国法所禁止的行为，或禁止其从事本国法所要求的行为，简言之，就是欧盟法律与其本国法律间存在所谓的“真实冲突”（true conflict）。实践中这种情形非常少见，因为尽管非欧盟企业对欧盟的出口或其他经营通常为其本国法所“允许”甚至“鼓励”，但并非硬性的“要求”，从而限制或禁止其经营的欧盟法与其本国法之间就并不存在“真实冲突”，也就没有国际礼让适用的余地。
Aluminum Imports from Eastern Europe, 1985 O.J. (L 92) 1 at 14.7.
Roger P. Alford, The Extraterritorial Application of Antitrust Law: The United States and European Community Approaches, 33 Va. J. Int’l L. 1,13(1992)
参见1991年协定，前引43，第一条。
同上，第六条。
Griffin, supra note 30, P191.
例如，在双方管辖范围内均受到审查的国际合并。
但是，第五条同时规定，被请求方并不是必须采取行动，请求方也不因请求而丧失其实施本国反垄断法的权利。
Griffin, supra note 30, P193.
Himelfarb, supra note 25, P951.
例如在1996年，为了结束微软的垄断性经营，美国司法部和欧共体委员会协调达成了一个调解方案。See Roberto, supra note 47, P620.
Roberto, supra note 47, P621.
See Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, art. I, para. 1. http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/28-dsu.pdf.
See O’Toole，supra note 32, P225.
Himelfarb，supra note 25, P947.
Supra, P948.
Griffin, supra note 30, P207.
Barry E. Hawk, The EEC Merger Regulation: the First Step toward One-Stop Merger Control, 59 Antitrust L. J. 195, 210 (1990). In Roberto, supra note 47, P593.
] “The successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon when he wins.” United States v. Aluminum Co. of Am., supra note 21, P430.