欧盟企业合并规则的域外适用及其应对-法搜-中国法律信息搜索网

　　
　　三、法律冲突及可能的解决途径
　合并规则的域外适用对非欧盟企业的影响是显而易见的。仅从波音公司的上述四项让步就不难看出，欧盟委员会的干预将对美国飞机制造业和航运业产生何等巨大的影响。既然如此，合并规则加剧欧盟与其他国家间在竞争法领域业已存在的冲突就不足为奇了。虽说任何法律的域外适用都包含了管辖权冲突的因素，但合并规则所调整的领域决定了它所引起的冲突往往是大规模的。例如，面对欧盟委员会在波音案中的强硬立场，美国总统克林顿一度威胁采取贸易报复措施，欧盟和美国的双边关系几乎因此受到损害。事后有评论认为，委员会最终的有条件批准避免了一场一触即发的“跨大西洋贸易战”。　[51] 鉴于类似的法律冲突仍然存在，　[52]对可能的冲突解决途径稍加探讨是不无裨益的。
　　1、国际礼让
　　“礼让”(comity)是指“政治实体间的谦让” ，[53]即一国在某一事件上有意不适用本国法律，而使另一国的法律得以顺利适用。礼让并不是一项法律义务，而是出于对别国表示尊重或是承认其在所涉事件中具有更重要利益的考虑而自愿做出的行为。竞争法的域外适用往往引发礼让的问题。当一国反垄断机构想要干预一项交易，而该交易又已先行经过其本国审查时，这一问题尤为突出。　[54] 例如，在波音案中，由于FTC在欧盟委员会作出最终决定之前已经无条件批准了合并，　[55] 如果按照礼让原则，委员会就应当对FTC的观点、其批准合并的理由及美国在合并中的总体利益给予适当的考虑。
　　尽管国际礼让有助于减少竞争法领域的法律冲突，但并不为欧盟所重视。欧洲法院在“纸浆案”中提供其针对域外适用的最新测试（实施测试）的同时，拒绝了被告要求其考虑国际礼让的申辩，甚至也未就为何国际礼让原则并不妨碍欧盟对非欧盟企业行使管辖权作任何解释。法院的整个决定只有一句话提及国际礼让：“至于（被告）关于考虑国际礼让的申辩，实际上等同于要求共同体放弃对本案中这类行为行使管辖权，因此（委员会）拒绝考虑。”　[56] 与此相似，欧共体委员会认为，礼让原则不应影响欧盟的管辖权，除非欧盟法律要求所涉企业从事任何违反其本国法的行为，　[57] 或其适用将对非成员国的重大利益造成不利影响。在后一种情况下，要想使礼让得以适用，该非成员国的利益必须极为重大，以致超过了保证共同市场内竞争不被扭曲这一欧盟的基本利益。　[58] 有评论者指出，这样一条限制实质上使得礼让几乎永远不可能成为竞争法域外适用中的考虑因素。　[59] 这种批评或许稍嫌夸张，但绝非空穴来风。
　　2、双边协定
　　签订双边协定是解决管辖权冲突的另一途径。由于美国和欧盟是全球企业合并的中心地带，二者又都有着竞争法域外适用的丰富经验，它们之间签订的双边协定无疑最具代表性，值得加以分析和借鉴。
　　1991年9月23日，美国和欧共体委员会签订了一个双边协定，旨在促进合作和避免竞争法实施中的冲突。　[60] 这是一个“行政性”（administrative）而非“立法性”（legislative）的协定，无意改变双方业已存在的任何法律。　[61] 一般认为，此协定是经合组织1986年有关限制性商业实践的建议及此前美国同澳大利亚、加拿大和德国之间的竞争磋商协定自然发展的结果。 [62]
　　协定第二至四条建立了一个通知和信息共享机制。第二条要求一方“在其竞争机构意识到其执法行为将影响到另一方的重大利益时，通知另一方”。第三条规定双方将每年会面两次以分享信息，但须受各自保密义务和现有立法的限制。第四条则规定，当一个案件同时牵涉到双方的法律实施时，　[63]他们可以协调其执法行为，达成一个调解方案；但根据第六条，一方在这种情况下也可以经通知取消协作努力，独立适用其法律。
　　第五条和第六条被认为是1991年协定的一大创新。第六条将传统的礼让原则法典化，要求一方慎重考虑“（另一方的）重大利益、（竞争）调查的范围以及救济和惩罚措施的性质”。这是一条冲突避免条款。第五条则规定，如果一方相信其重大利益正受到发生于另一方领域内的垄断行为的不利影响，而该行为也违反了另一方的竞争法时，受影响的一方可以请求另一方采取行动（黑体系作者所加）。　[64] 这一规定被总结为“积极礼让”原则，以区别于建立在谦让和容忍基础上的传统礼让或所谓“消极礼让”。　[65] 总的看来，“积极礼让”条款承认东道国在防止垄断行为方面处于更有利的位置，并旨在减少法律的域外适用。正如一位评论者所指出的那样：“……其效果是任何一方都尽量利用另一方的当地救济，而不是诉诸其本国竞争法的域外适用。”　[66] 尽管积极礼让看上去是个相当不错的起点，但它实际影响却可能颇为微小，因为我们很难指望一国政府纯粹为了他国的利益而追诉其本国企业，或者对他国的执法活动足够信任以致放弃实施本国法律。否则，波音案就很可能是另外一种局面。