一方面,反竞争的行为和操作。是指那些侵害竞争的正常运作、也就是说竞争的一般机制发生作用的行为和操作。根据法国1986年竞争法令,分为两类:法令第3章反竞争行为(pratiques anticoncurrentielles——包括通谋行为/或曰卡特尔协议、滥用优势地位、滥用经济依赖地位)和第5章反竞争操作(opérations——指企业的结合/合并行为)。
{请注意}:作者将欧共体竞争法划入了这一部分。而共同体竞争法区别于成员国竞争法的一点是基于其特殊的目的性(即不仅仅追求竞争效率,更注重建设一体化的共同市场),而将本身分为2类规范:对企业的规则和对国家的规则。前者包括通谋、滥用优势地位和结合控制规范;后者是为了防止国家干预导致的维持一种违背共同体基本条约规定的反竞争状态,它包括国家的公共补贴、国家在商贸领域的垄断和公共企业垄断。
“反竞争的”行为和操作包括的两类行为具有一个共同特征:影响了竞争一般机制发生作用、产生了宏观经济上的后果。而法国法根据反竞争行为和反竞争结构的理论划分对上述两者作了不同处理:对反竞争行为,管辖权完全属于一个专门的竞争执法机构“竞争委员会”,该机构的司法决定严格依据竞争法的规定作出;对反竞争结构的控制即结合/兼并行为的规制,竞争委员会只不过是个咨询性机构,决定权最终属于主管经济的部门和该部部长,其决定不仅要参照竞争法的规定、而且要考虑到经济的、社会的甚至是政治的“适当性”(opportunité)作出。
另外一方面,那些侵害竞争的正当性,即侵害竞争参与者利益的行为。
{请注意}:作者在这一部分中包含了两类行为:
其一、1986年法令第4章规定的“限制竞争行为”(pratiques restrictives),它们大多已经被非刑罚化了;
其二、主要长期以来由判例所形成的传统上的“不正当竞争理论”涵盖的不正当竞争行为,19世纪以来法国法院一直致力于把经济竞争方式加以道德化。法官们对某些工商业者给其竞争对手造成损害后果的不正当商业行为进行处罚。判例中,在缺乏成文法的情况下法官们允许被害人基于普通法上的民事责任制度提出诉讼请求。也就是说,其基础是民法典第1382、1383条(侵权、准侵权行为的过错、无过错责任)。
这一点与我国专门制定一部《
反不正当竞争法》不同,法国法上的反不正当竞争的职能基本上是法官根据民法典的正当性原则,通过司法判例履行。当然,有些部分逐渐出现了相关立法予以成文法化。