解决了第二个问题后我们再来看第一个问题。既然医学会就
《条例》对其性质之规定而言并非法定鉴定部门,那么,虽然
《条例》第
20条规定卫生行政部门在对医疗事故争议进行行政处理过程中对需要鉴定的争议"应当"交由医学会鉴定,即使此时我们不能选择其他鉴定机构,但是否进行行政处理的决定权却在于当事人自己,因此,当事人不仅可以通过不选择行政处理事先回避医学会的鉴定,而且可以通过申请终止行政处理或直接依据
《条例》第
40条规定通过向法院起诉强行终止行政处理的方式以回避医学会的鉴定,无论是医学会的首次鉴定还是再次鉴定。更何况,如前所述只要选择诉讼就可以回避医学会的鉴定。对于当事人双方协商一致共同委托鉴定的情况就更加明确。既然医学会就
《条例》对其性质之规定而言并非法定鉴定部门,那么就并非只能委托其一家,即使业已委托也当然可以在对医学会承担违约责任的前提下解除委托。
显然,由于医学会并非负责医疗事故鉴定的唯一的合法机构,按照
《条例》本身规定及其他有关于鉴定的规定,无论是当事人还是法院,无论是恶意还是善意,均可以轻而易举地将医学会除排在具体案例之外。从另外一个意义上讲,
《条例》的适用也就因此被排除在外。在这种情况下,特别是在诉讼中,其他具备鉴定资格的机构就完全可以合法地参与到鉴定工作中来。而事实上,无论是根据最高人民法院《
人民法院对外委托司法鉴定管理规定》、司法部《
司法鉴定机构登记管理办法》及其他法律法规规定,无论是人民法院还是司法行政机关,无论是此前或此后,均确定了大量的其他具有法医学或临床医学鉴定资格的机构,而这些机构也一直在进行医疗事故鉴定,并且从有关方面反映的情况来看,有些机构的鉴定质量相当高-----至少以医患双方意见为标准。如果医学会不能通过自己的工作质量取得当事人的充分信赖,多头鉴定这一医疗事故鉴定中的顽疾就不可避免。
2、医学会鉴定不存在最终鉴定,重复鉴定也就是必然结果
1987年《
医疗事故处理办法》第
十三条规定"省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。它的鉴定,为处理医疗事故的依据。地区(自治州、市)、县(市、市辖区)鉴定委员会的鉴定,在没有争议的情况下,也是处理医疗事故的依据"。而
《条例》第
二十一条的规定则是:" 设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县(市)地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时,中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作"。一经对比,我们就可以发现按照
《条例》此规定必然产生以下问题:
A、当事人对省、自治区、直辖市地方医学会负责组织的再次鉴定结论不服时,该再次鉴定是否作为最终鉴定处理?
B、如果省、自治区、直辖市地方医学会负责组织的再次鉴定具有最终鉴定的法律效力,那么如何理解中华医学会在必要时组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作这一规定?同时,其所规定的"必要"的标准是什么?又由哪个机关来加以确定?