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美国证券法“证券”定义之“投资合同”的法律辨析

  三、 “Howey检验”的主要应用
  在这个案件之后,投资合同被视为确定“证券”定义的灵丹妙药,那些在“是否属于证券法律管辖”问题上存在争议的交易被原告以“投资合同”的名义诉诸证券法律来解决。
  根据司法实践,被认定为“投资合同”的有,威士忌酒存库单据、 金银投资计划 以及会所会籍 等。该检验标准主要被应用在以下几个方面。
  (一)存款证明的“投资合同”性质
  被联邦机构保险的存款证明本身在Marine Bank 一案中已被判决不属于“证券”的范围。
  但是,在Gary Plastic Packaging Corp. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc 一案中,存款证明因为其销售方式符合“Howey检验”的四个要素,因此,也被认为是“证券”。
  在Gary一案中,被告Merrill Lynch公司在向原告销售存款证明时采用了一套称为“CD计划”的销售策略。根据这个计划,ML集合了一系列银行、储蓄以及贷款机构作为发行人,以便出现严重亏空,并且将收益的一般返还给投资人。ML还为根据CD计划销售的存款证明开辟和维持着二级市场,以确保投资人不致因为提前兑现被发行人科以罚金。原告起诉的理由是ML没有披露它的佣金,因此,违反了证券法律规定的披露要求。
  法院虽然同意Marine Bank一案中关于被担保的存款证明不属于证券的前案判决,但是它仍然认为按照CD计划销售的存款证明在性质起了变化,因为投资人期望从ML提供的特殊服务中获取其他利润,所以,Howey检验就可以适用了。法院还进一步指出,尽管联邦银行法在保护投资人免受存款证明发行人滥用其权力或错误陈述方面有所规定,但是为了保护投资人免受被告这一类参与人的滥用权力或错误陈述而造成的伤害,还是要依据证券法律。
  (二)有限合伙收益的“投资合同”性质
  合伙收益有时也被认定为投资合同。最为典型的例子是向大众发行的,可以自有转让的有限合伙。根据《证券法》2(a)(2)和《证券交易法》Rule10b-5,有限合伙中的一般合伙人承担无限连带责任,而有限合伙人承担有限责任。
  根据统一有限合伙法,对有限合伙的投资必须是被动的,对经营管理任何形式的介入和控制,如果达到相应的程度,都会将有限合伙人的性质转变为一般合伙人。因此,对于一个合法的有限合伙人而言,它的投资风险在于要在很大程度上依赖他人,即执行合伙人的工作。  


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