依照长官负责制,企业的一个雇员,因另一个雇员的过失而招致的侵害,可以向雇主提起侵权行为诉讼。不过,此一学说发展缓慢。事实上,当它的确得到发展时,它反对宽泛的长官负责原则(respondeat superior),取而代之的是所谓为同一雇主雇用的同伴雇员赔偿规则(fellow servant rule)。依照此一规则,一个雇员不能因另一个雇员的过失造成的侵害向雇主提起诉讼。此一学说的意义在于,只有侵害是由雇主本人的过失引起的,那么,雇员才享有向雇主提起侵害赔偿的权利。但是,工业制度和企业所有权制度使这种权利根本没有意义。工厂的所有者很可能是一个“无法无天”的法律实体;即使是一个企业主,他也不可能从事工厂的运作。那么,在工业事故中,法律上的过错可能被归因于为同一雇主雇用的雇员。但是,为同一雇主雇用的雇员是没有财富或者没有加入保险的人,因而,为同一雇主雇用的雇员赔偿规则是能够免除工业侵害法律后果的一种工具。另外,该规则没有给受害的雇员留下任何有限的救济,而只留下向其同伴雇员提起诉讼的空头权利。受伤的工人不仅要证明雇主的过失。还要证明任何同伴工人都没有过失以及伤害不是工人自愿承担风险的结果,这些要求结合在一起,就使工人在发生工业事故的情况下得到赔偿的权利成了脱离实际的空谈(13)。由此可见,该规则不是把“工人的损失”定位在政府、雇主或者消费者赔偿上,而是定位在由工人自己承担上。然而,这种法律恰恰符合那个时代的道德标准:雇工是一个自由人;他选择了某种职业的工作,承担了这种职业中受到伤害的危险;雇工的进退职能由他自己行为的后果来决定。
由于社会条件的变迁,“几乎所有的司法趋势”都是“限制而不是扩大”同一雇主雇用的雇员赔偿规则的范围。用新纽约州律师调查委员会的话说,在威斯康星,直到1907年,在提交州高级法院审判的307起雇员人身侵害案件中,下级法院的判决约2/3有利于雇员:在州高级法院,只有2/5的判决有利于雇员。同一雇主雇用的雇员赔偿规则的某些弱化是通过法院法官和陪审团对事实调查的控制实现的。但是,对受侵害雇员的同情也说明了该规则的变迁。19世纪末,在上诉法院层面上,同一雇主雇用的雇员赔偿规则趋于削弱。
然而,这种削弱也只是限定在特定的领域。同一雇主雇用的雇员赔偿规则的削弱,最初仅只适用于铁路造成的损害,这种情况并不是偶然的。1856年佐治亚洲通过的第一个制定法修改令允许铁路雇员因同一雇主雇用的雇员的行为造成的侵害得到赔偿,只要他们自己没有过失。到1875年,威斯康星州废除了铁路行业的同一雇主雇用的雇员赔偿规则。到1911年,北美有25个州已经有了修改或者削弱铁路同一雇主雇用的雇员赔偿规则的法律。1889年,洲际商业委员会召开洲际管理委员会会议;会议的主题是安全问题,呼吁对此一问题进行调查,并建议立法。1908年的《联邦雇主责任法》走得更远,它废除了铁路业的同一雇主雇用的雇员赔偿规则,并极大地削弱了作为抗辩事由的共同过失和风险假定。
对其他工业雇主而言,没有采用《联邦雇主责任法》的方法。取而代之的是通过了《雇员赔偿法》。但是,其基本前提是废除同一雇主雇用的雇员赔偿规则。从同一雇主雇用的雇员赔偿规则的变迁中可以看出,当法院和立法机关创制了许多例外时,规则失去了它规则商业责任的效力。
在新的制度下,由于存在着判决成本、责任保险成本、行政成本、诉讼费用和律师的酬金等支出,事实上,受损害的雇员很少能够得到赔偿。这样在新制度下,仍然存在问题。因为依照原来州《雇主责任法》,责任问题和赔偿的数量仍然仰赖于法院裁决和陪审团的判决。雇员的诉讼一般注定要败诉,因为对雇员的侵害是某些商业风险引起的,或者是无从证明的。
许多法官与法学家开始关注此一问题,出于彻底解决此一领域的问题的基本思考,联邦最高法院首席法官马歇尔提出雇员赔偿制度。他宣称,在威斯康星“已经有充分的理由建立雇员赔偿法”。他还起草了1909年的立法建议的一部分,要求制定雇员赔偿法,并促成共和党在1910年的党纲中指出雇员赔偿法。法律学者和法律教授也表示反对普通法上的侵权行为制度,赞成雇员赔偿制度。
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