同时,该厂的技术管理也是由原告一人负责,被告并未以技术入股或其他方式参与该厂的经营管理。
此外,该厂的全部工人均由原告个人负责招聘。
至于被告的所谓申请营业执照登记表、营业执照及有关上级主管的文件中均载明该厂系集体所有制企业的抗辩理由不值一驳。判断一个企业的性质,不能仅凭其文字表述如何来定,而应依据其实际投资情况如何认定。
同样,被告之“以厂房作为固定资产投资”之说也是站不住脚的。因为:1、该厂于1985年12月19日便已正式领取营业执照,从法律上讲已正式成立,而该租赁厂房的协议则是1986年1月1日方签订;2、虽然该协议将实为厂房租金事项写成折旧费,从表面上看似乎是被告投资入股“松源湛庐宝剑厂”,但稍加分析不难看出其租赁的性质而无丝毫投资入股的性质。其一没有约定其厂房所占股份大小,二没有约定其所应承担风险的义务,三则其明确规定该折旧期(实为租赁厂房期)为三年,并明定:“湛庐宝剑厂”在经济上独立核算,自负盈亏,一切费用概由乙方(厂方)自负。3、实际上该厂房在1985年5月被告与五金元件厂签订的厂房租赁协议即规定河头巷35号租给五金元件厂一年,1986年1月1日之协议仅是被告方将租赁变成折旧费,其余内容基本相同。这一事实从另一侧面证实了该厂房的租赁实质。(证据三)
如果该厂属被告所有,被告理应负责该厂的全厂投资,而被告仅是出租厂房而已,并收取房租另收所谓管理费。
如果该厂真属被告所有,原告所应交纳的就不仅是房租,而应交纳利润。
正因为该厂实际上为原告所有,才约定一切费用由其本人自负,才约定由其自负盈亏。
综上,“松源湛庐宝剑厂”的全部投资、全部技术管理工作、全部工人的招聘均由原告一人承担,被告仅是出面申办了营业执照,仅是出租厂房收取房租,另加收管理费而已。该厂是名为集体,实为个体的挂靠的企业。
第二,依我国有关法律规定,对挂靠企业,不应按其登记的性质对待,而应按其实际投资认定其所有制性质。例如,1987年最高法院批转国家工商总局《关于处理个体、合伙经营和私营企业领有集体企业经营执照的通知》规定:“挂靠企业……属什么性质,就按什么所有制对待。”1988年最高法院《关于贯彻执行
民法通则若干问题的意见》第
49条再次重申:“错误登记为集体企业,实际为个体工商户的,应当按个体工商户对待。”