㈠对工程师基本权力的质疑。
法律渊源有两方面的含义:⑴来源,即从何而来;⑵形式,即表现为何种形式。沿此考察工程师的基本权力,不免使人质疑。
⒈能够从一种制度获得权力者应是国家机关及其委托部门,监理单位或工程师是社会化服务部门,属企业单位,不属于国家机关或其派出部门,也不受他们委托,因此不可能拥有一种体制赋予的基本权力。从我国现阶段仍将监理划分为政府监理和社会监理的角度看,虽然这种划分尚有相当的局限性,亦从反面证明了社会监理部门不具有国家赋予的基本权力。
⒉从我国现已颁发的有关监理体制的文本来看,很难找到监理单位可以行使权力的条文,能够找到的是监理运作应遵守的规范及监理单位应享有的权利,但权力和权利有根本性的不同。
⒊从授权规范的性质看,授权规范属于强制性规范,权力主体不能不行使,否则违法。监理单位或工程师没有不得不行使的任何权力,除非监理合同有明确规定。不过,若此,工程师的权力不是基本权力,而是授予权力。
㈡从工程师行使权力的内容看工程师的授予权力
工程师在合同管理中的作用表现为两方面:⑴为投资主体提供专业化服务,⑵公正地处理投资主体与第三者之间的争执。和工程师这两方面作用相对应的应是工程师的两类权力,姑且命之为⑴指令权,⑵争议处理权(包括争端处理权、对合同价格变更的决定权及合同解释权)。(某些看似独立的权力实际上亦属于两类权力之列,比如工程师对结算凭证的审批权,在工程师无歧义时,属于一种义务,在工程师有歧义时,工程师要么行使指令权,要么行使处理权,或者兼有。)工程师正是通过这两类权力的行使以发挥其作用的。FIDIC《业主咨询工程师标准服务协议书条件》第5条规定了工程师的三种权力:⑴附录A所规定的或未规定但与之相当的权力,⑵在业主与第三方之间的处理权,⑶改变第三方义务的权力。第⑴、第⑶就属于指令权,第⑵则属于争议处理权。可以肯定的是,不管是工程师的指令权抑或是争议处理权,均来自合同的授予,但这两种权力的授予方式并不完全一样。
⒈指令权的授予
从法律上看,合同的主要条款多是权利义务条款,一般与权力无涉。但正如前面所述,由于承发包合同内容的不确定性或合同变更的必然性,发包方必然会优选前者,保留合同履行内容变更的权力,以保证其合同目的的实现。投资主体这种权力的合法性是基于承包方的认可,当其被授予给工程师时,是由投资主体通过监理合同直接授予。
⒉争议处理权的授予
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