一旦我们确定合同管理的真实含义是交易双方的交易管理,而工程承发包系交易的一种形式,合同管理也就变成工程建设管理的主导内容。结合工程建设合同管理的独特性质看,工程师在合同管理中的核心地位应是合同管理的必然要求。
⒈合同内容的不确定性或变更的必然性对工程师核心地位的要求。随着施工的进展,合同内容的不确定性或变更的必然性会逐渐减少,至工程完工时消除。而且,前面已经指出,在合同内容的不确定和合同变更之间,从合同管理的角度看,承发包双方应该优选前者。在此,优选前者对于发包方更为有利,原因在于,合同的不确定内容逐渐确定的过程系由发包方主导,即,一般而言,合同的不确定内容根据发包方的指令直接或间接地确定。发包方在专业技术上的劣势就使得工程师的专业化服务不可避免。前述FIDIC《土木工程施工合同条件》第51.1款规定的施工变更的前提是“工程师认为有必要”,其合理性就是建立在工程师的专业技术基础上的。由此看来,工程师虽然是在协助投资主体实现其投资目的,但其独立作出指令的权力是合同管理所必需,工程师也因此必然处于合同管理的核心地位。
⒉合同目的不一致的持续性对工程师核心地位的要求。虽然投资主体是通过承包方的工作得以实现其投资目的,但并不能由此断言承包方就是在实现投资主体的投资目的。原因如前述,承发包双方的合同目的并不一致,而且这种不一致持续在整个合同的履行过程中。因此,工程师作为独立的第三方介入合同管理,对于 ⑴以自身的公正,通过为投资主体提供服务,在合同管理中直接减少承发包双方合同目的的不一致性,⑵在由承发包双方合同目的的不一致性导致双方的争执时,公正地处理这种争执以间接地减少双方合同目的的不一致性,——都是非常必要的。也只有如此理解,才能够理解工程师不仅在为投资主体提供专业化服务,同时也在协助承包方完成其工作,因为承发包双方合同目的不一致性的减少,最终有利于双方合同目的的实现。如此,工程师就必然处于合同管理的核心地位。
有必要说明的是,实践中承发包双方常常把合同管理理解为管理合同,把合同管理直接减化成合同文档的管理。合同文档的管理只需要一位资料员就可以完成,因此,如此理解,对于从合同管理的角度认定工程师在其中的核心地位,必然产生误导,这也是在我国合同管理不具备其真正意义在认识上的一个原因。
二、 工程师权力的法律渊源
工程师的权力与工程师在合同管理中的核心地位是紧密相关的,严格地说,前者是后者的一个标志。前面已经论述,工程师在合同管理中的核心地位是出于合同管理的必然要求,那么,工程师在合同管理中应该具有相当的权力属情理之中的事。不过,从合同管理的角度看工程师的权力,只是赋予了工程师权力的合理性,而一切权力都必然应具有相应的法律基础,因此,考察工程师权力的法律渊源以便对其合法性进行证明是相当必要的。
一般认为,工程师拥有⑴建设监理体制赋予的基本权力,⑵投资主体通过监理合同授予的权力,即工程师同时拥有基本权力和授予权力。情况真是如此吗?
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