我们现在的困难,不仅是对外国有关立法理论和实践学习了解得还不够,而且对国内的情况调查研究也是非常有限,表象的认识多于理性的思考,我们真正的老师是广大的人民,我们必须紧紧依靠人民给我们的智慧,制定一部反映人民呼声的民法典。要进行深入的调查,创造出新中国民法典的理论,以支持一部伟大法典的出台。当然这会使民法典的制定需要更长的时间,它可能完全不能满足某些人对民法典早日出台的渴望,但是当我们想到一部先进完备的民法典对中国未来发生重大意义的时候,我们暂时的不能满足会换来人民长久的拥护。
第二个问题,关于中国民法典的指导思想。
这涉及到中国需要一个什么样的民法典的问题。摆在我们面前有两种选择:其一,制定一部仅仅反映现实民事权利状态的民法典,即将现行民事法律依据民法典的格式加以整理汇编形成民法典,这是一种守成式的立法模式。其二,民法典的制定,不仅仅是通过法典的形式固定已有的民事权利,而且还要通过立法过程扩大私权的空间,这是一种改革式的立法模式。
我们如果采用守成式的立法模式,我们民法典无非就是体系化的现行民法规范的汇编。这项工作可能具有一定的学理价值,但是对社会生活的实际功用则相当有限,从适应市场经济和民族政治发展的需要出发,我认为中国民法典的制定,应以扩大私权空间为指导思想。这主要是基于两个方面的原因,一方面是因为随着我国市场经济的发展,市场经济社会逐步形成,现有的民法规范已不能完全适用今天与以后复杂的财产关系和人身关系的需要,民事权利需要重新配置,已有的民事权利需要重新思考,在扩大财产权利的同时要扩大人身权利;另一方面是因为在中国这样一个社会,民事权利的生长是需要斗争的,无论是传统的中国社会,还是改革开放之前的中国社会,都是一个以公共权力秩序为核心的社会,私法及私权体系在中国的逐渐形成,其实是一个私权向公共权力争取空间的过程。从根本上讲,这是一个
宪法问题。因此民法典的制定,将促进
宪法对公共权力和私权之间的关系作出一种更符合社会发展要求的规定,即民事权利的实现固然要求公共权力提供方便和保障,但在中国更为迫切的任务应当是防止公共权力对私权的威胁。
如果我们以扩大私权为立法指导思想,那么在民法典编制过程中必须坚持民事权利配置的开放性原则,切不可因为追求民法典的大而全,甚至趋于封闭,因为封闭的法典,最终可能不是有助于而是有碍于民事权利的生成。关于民事权利的来源的问题,西方法理一般认为是天赋人权,马克思主义是认为来自社会的物质生活条件,就我国而言,一般认为是来自
宪法。
宪法一般不规定民事权利的具体内容,而是规定基本的政治制度、经济制度和基本的民事权利,比如人格权,
宪法规定人格尊严不受侵犯,它是民法制定人格权制度的最高法律依据。
宪法规定对人格尊严受法律保护的规定,没有把人格权作限制性规定,它包括了无限的广泛性内容,这就跟天赋人权是一个意义,不过是我们
宪法所赋予的无限的权利。
因此,民法典在规定人格权时,在作出有名人格权设计的同时,要用独立条款作出一般人格权的规定,以防挂一漏万;同时,民法典对具体人格权即有名人格权作出规定时,能否对每一个具体人格权的内容完全列举出来,予以法定化呢?不能,因为列举具体人格权的内容,与
宪法所规定的保护任何尊严的意志是不相符的,你这样的限定,对具体人格权内容的限定,实质上就是对
宪法中的人格尊严这个规定的限定,这个内容是非常深刻的。如果说,民法典对人格权规定的目的,不仅仅在于宣示而更重要的在于保护,对何种行为定为侵权或不侵权,以及对侵权如何进行司法救济,才是中心,那么,我们的立法目的之一,就是为发展人格提供必要的可能性,赋予主体广泛的决策自由。把人格权作为限制每种具体人格权的内容而规定,只就其必要性和核心性而言,都是值得认真思考的,且不说其是否可与人格分离进行规定的逻辑问题。我认为,采用
民法通则的那样一般宣示性的规定是可行的,即将特别人格权予以扩大总宣示,就是增加内限,再加以一般人格权的补充,同时在侵权法的规定上加大力度,这样,权利既是明确的,又是开放的,同时又是有充分救济予以保障的。关于人格权方面的禁止性规定,可以明确。所谓禁止性规定,就是针对权利进行限制,但内容不是很多,法不禁止就是自由。它的基本点在于不能陷入法定主义的泥潭,因为对人格权内容的不当限制,将难以适用灵动的社会生活。民法中的财产权也有类似的问题,法定物权外,其他财产权的形式也在发生变化,就是物权法定主义也得向着融会的趋势发展,这些情况也有深入研究的必要。
第三个问题,关于中国民法典体系之争的实质。
中国近现代进行了三次民法法典化运动。第一次在清末,修订了大清律的草案;第二次是在民国时期,形成了中华民国民法;第三次是在新中国成立后断断续续进行的民法法典化运动。这种现象与中国自治化程度有关,由于中国民法典化在很大程度上就是一个法律移植问题。因此在三次民法法典化过程中都面临着体系之争的问题。
前两次法典化体系之争,因为是在我国经济基础和民法基本理论都相当薄弱的情况下进行的,而且民法法典化又是在外国种种压力下进行的,对于自然经济的中国来说,无论是大清民律草案或者民国民法都是一个摆设而已,并没有产生真正的作用。因为广大人民连糊口都难以维系的时候,根本就难以有余钱进行投资,购置新房,旅游甚至进行各种享受等等这种自由的选择,在民法本土经济基础不足,本土资源缺乏,理论研究薄弱的情况下,为适应外国政治需求而进行的所谓的法典化运动,从体系到规范全方位引进,不仅效率高,而且风险小。脱胎于德国民法典的民国民法,即其著例,因此其体系上的矛盾性相对较小。
目前正在进行的法典化运动,是在市场经济已经得到相当发展,中国经济与世界经济的接轨已经全方位地展开,两大法系与我国法律交往日益密切,中国主权自立、民事立法自主等情况下进行的。在吸收各国体系的优点的比较中,就使得中国民法典的起草变成了各国不同体系竟相表现的舞台。我当然必须尊重各国人民的创造,向他们的优点学习。但是我们是否应当有一种自信,以中国悠久文化底蕴为基础,参考外国先进经验,建议起中国民法的本体论结构。