论我国民法应当采纳物权行为理论
董华春
【关键词】物权行为
【全文】
论我国民法应当采纳物权行为理论
内容摘要：德国法学家萨维尼在研究罗马法的基础上提出的物权行为理论是德国民法理论的基础，其独立性和无因性是德国法系民法中最重要的理论。我国现行民法承认物权行为独立性，但尚不承认其无因性。采取的是瑞士民法的立法例。
笔者认为应明确承认物权行为理论。物权行为使法律行为制度得以确立，为给付不当得利提供了理论基础，为债权与物权的区分提供了理论基础。物权行为无因性理论切断了危及交易安全的源头，此项功能是善意取得制度无法取代的。在我国创设物权行为及无因性理论具有重大意义。
关键词：物权行为 独立性 无因性 不当得利 善意取得
自德国历史法学派的代表人物、德国法学家萨维尼创造了完整的物权行为理论并被德国民法典采用后，在世界法学界引起了巨大的反响。物权行为的独立性和无因性是德国法系民法中最重要的理论。 物权行为理论是德国民法理论的基础，由于德国民法对大陆法系民法理论的决定性影响，所以引起广大学者的普遍关注，由于其理论的高度抽象及完整的逻辑，为许多法学家所称道，也正是因为其理论抽象及深奥，被认为“脱离生活”而受批判。 为此，自物权行为于19世纪诞生之日起的一个多世纪中，一直争议不断，且非议甚多，尽管如此，并没有动摇德国民法坚持物权行为理论的立场。
我国的物权法的制定已经提到议事日程上，于是长期被我国法学界所忽视的物权行为理论成为研究的热点。这是物权法的基本问题，承认或否认物权行为将涉及物权及债权法的许多制度。“我国是否应该采纳这一理论是制定物权法所不能回避的问题，对这一理论的探讨，不仅可以为我国制定物权法寻求一个妥当的理论基础，并将大大提高我国民法的理论水平。” 还有学者将物权行为理论视为物权体系的理论基础， 或物权法的基本原则， 因此，对物权行为理论进行探讨，并回答我国物权法是否应借鉴这一理论的问题，十分必要。
围绕我国物权立法是否应采纳德国的物权行为理论，在学术界存在激烈的争论。就我国是否采纳物权行为理论的问题基本形成两种对立的观点。
早在1989年，梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。 这一见解被国内不少论著视为通说。反对物权行为理论的人认为，物权行为及其无因性理论纯属“捏造”，“严重歪曲了现实法律生活过程” ；“承认错误的、甚至违法的交付也为有效”，“损害民法的公平和诚信原则” ；因而“毫无疑问是不足取的” 。
肯定物权理论的声音相对来讲比较微弱。1996年，孙宪忠先生著文《物权行为理论探源及其意义》，对物权行为理论的内容及其对德国民法典的影响，以及我国民法典对物权行为理论应当采取的态度作了精采的论述，笔者深表赞同。
一、物权行为理论的提出
物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其１８４０年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。 他认为，“以履行买卖合同或其他以所有权移转为目的而为的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的导致所有权移转的‘物的’契约”。“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付（Tradition）具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约”。
物权行为的理论基石是，“交付是一种真正的契约”。它包含双方当事人关于移转所有权的意思表示的合意，并以移转物权的意思为移转占有或登记等行为，表现了鲜明的目的性，从而具备了契约的全部构成要件；物权行为的意思表示不同于债的意思表示。它的交付的合意，仅在于产生物权变动，使所有权发生移转，体现物权人支配物和行使处分权利的意志；物权的变动，必须以移转物之占有或登记等方法进行公示；物权行为追求之法律效果为物权的变动，债权行为之法律效果为债权的变动。物权行为独立于债权行为。正是基于以上阐述，萨威尼抽象概括出物权行为的理论，又称“抽象物权契约理论”。
依萨维尼的设想，买卖过程可分解为三个法律行为 ：(1)债的买卖合同，即债权行为，它使出卖人承担交付标的的义务而买受人承担交付买卖价款的义务；(2)双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付，完成所有权的移转的行为；(3)买受人向出卖人支付价款。在后二行为，即所有权的移转，是一个不同于订立买卖合同的“处分行为”，即物权行为。
在买卖第一阶段，双方就一方支付价金，另一方交付标的物所有权达成协议，从而设定了一个债权——交付请求权和愿为交付的债务及债的关系。其基本特征是引起债权变动，产生请求权等一系列债上的权利。此阶段的行为为债权行为。
进入第二阶段，即萨维尼称之为“处分行为”的阶段。它是双方就标的物的所有权的移转达成合意。该行为旨在使物的原所有人丧失所有权，使债权人获得所有权。与前一阶段的行为不同，前者是对买与卖形成合意，意思表示的内容是设立债权债务关系，虽然也涉及物权变动，但仅停留在双方的意欲阶段。因此，一方只享有债权，另一方只承担债务，债权人虽有获得物之所有权的强烈欲望，但终究还不是所有权人；债务人虽然表明了移转标的物之所有权于相对人之手的决心，但还没有丧失所有权。要把这些愿望和决心变成事实，尚待第二阶段的到来，即完成标的物所有权的移转。对出卖人来说，他作了移转所有权于买受人（即债权人）的行为，即处分了自己的权利。对债权人来说，他以所有的意思占有动产，或以申请登记而占有不动产，从而实现标的物所有权的移转。没有这一行为，债务人不会丧失所有权，债权人也不能取得所有权。所以，第二阶段的行为就是一个能产生所有权变动效果的物权行为。
在同一买卖关系中的第三阶段，即交付价金的行为，与所有权转移行为一样，只只标的物不同，而且只须交付即可完成，无须登记。
尽管人们在实施买卖等交易行为时，大多数人并不知何为意思表示，也不知何为效果意思、行为意思、表示行为、表示意思等等，但其研究方法及其结果至今被学者们所认同。将买卖关系分阶段进行解剖，恰恰显示了物权行为的客观性与现实性。
萨维尼的这一论述包含了三项重要原理；第一，物权行为的独立性原理。因为，他认为交付是一个独立的契约，它是独立于债权契约的“一个真正的契约”，与买卖契约完全分离的。它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。 第二，交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。 第三，交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在设立、变更或消灭物权关系。
萨维尼这个完整的物权行为理论被德国民法典采用，成为德国民法理论的基础，在世界法学界引起了巨大的反响。但由于其理论的高度抽象及完整的逻辑，招致的批评也甚多，例如德国学者基尔克认为这一理论是“学说对社会生活的凌辱”。因为按照这一理论，“到商店购买一双手套，当场付款取回标的物者，今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即，第一，债权法上缔结契约，由此契约所生债权关系，因履行而会消灭；第二，与此法原因完全分离之物权契约，为得所有权让与缔结；第三，除此二个法律行为以外，还须有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的实际上此不过对于单一的法律行为有二个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害”。
二、.物权行为理论的来源
考察历史，我们不难发现，物权行为并非当代人“杜撰的杰作”，而是与古代的交付制度一脉相承，并在这一基础上逐步发展、完善的。
（一）罗马法中的交付制度
私法中的一些基本原则、制度，一些重要的理念、观念和概念，往往都可以从罗马法中找到他的蛛丝马迹，从而发现其发生、发展的渊源。物权行为也不例外。
1、学者罗仲甫认为：“古典时代之握取行为，除于买卖契约缔结后，用作买卖目的物所有权之移转方法外，更有为赠与目的物所有权之移转，及为嫁资设定而用之者。” 可见，它是用于移转所有权的专门方法。关于其具体的过程，各罗马法学者的描述大同小异，但买卖双方必须当众以积极的行为或沉默方式，对标的物所有权移转作意思表示且合意，并履行规范之行为，始能发生所有权移转之效力。
2、在拟诉弃权式中，标的物所有权的移转是通过近似于神圣赌金式诉讼之方式，当着法官作移转物之所有权的合意来完成的。买受人以原告身份，主张标的物依市民法归属自己。出卖人为被告，对原告之主张不为反对之意思，政务官即确认原告（买受人）为标的物之所有人，市民法上所有权之转移即告完成 。同样，它也以转移所有权之意思为核心，并进行公开之诉讼形式，所有权移转即产生法律效力。
